1.법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다면 그것을 적용하여야 할 시점에서의 전체 법질서에 부합하지 않아도, 그 관습법은 법적 규범으로서의 효력이 인정된다.

정답: X

관습법도 시간이 흘러 헌법을 정점으로 한 법질서와 어긋나게 되면 그때부터 법규범의 효력이 부정된다(대판 2002다1178 전합).

② 법원은 관습법의 존부를 알 수 없는 경우를 제외하고 당사자의 주장ㆍ증명이 없어도 관습법을 직권으로 확정하여야 한다.

정답: O

관습법은 법원이 스스로 찾아 확정하는 것이 원칙이고, 법원이 그 존재를 알 수 없을 때에만 당사자가 주장·증명해야 한다(대판 80다3231).

③ 관습법은 법령과 같은 효력을 가지는 것으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

정답: O

관습법은 성문법이 없을 때 보충적으로 적용되므로, 법령에 어긋나지 않는 범위에서만 법칙으로 효력이 있다(민법 제1조, 대판 2002다1178 전합).

④ 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.

정답: O

물권의 종류와 내용은 법률이나 관습법이 정한 것뿐이고, 당사자가 계약으로 새 물권을 만들 수 없다 — 물권법정주의다(민법 제185조).

⑤ 강행규정 자체에 결함이 있거나 강행규정 자체가 관습에 따르도록 위임한 경우에는 사실인 관습에 법적 효력을 부여할 수 있다.

정답: O

사실인 관습은 임의규정 분야에서 의사를 보충할 뿐이고, 강행규정 분야에서는 그 규정에 결함이 있거나 관습에 위임한 때에만 효력을 갖는다(대판 80다3231).