73.부작위위법확인소송에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 형사본안사건에서 무죄가 선고되어 확정됨에 따라 압수물의 환부를 피압수자가 신청하였는데 검사가 아무런 결정이나 통지를 하지 않고 있으면 그와 같은 검사의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있다.

정답: X

무죄가 확정되면 환부의무가 저절로 생겨 검사의 결정을 기다릴 일이 없으므로 부작위가 아니다(대법원 94누14018).

② 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부처분은 부작위위법확인소송의 대상이 된다.

정답: X

부작위는 아무 처분도 하지 않은 상태를 말하고, 거부는 처분이어서 취소소송으로 다툰다(행정소송법 제2조 제1항 제2호).

③ 부작위위법확인판결이 확정되면 행정청은 판결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 할 의무를 진다.

정답: O

판결이 확정되면 행정청은 그 취지에 맞춰 이전 신청에 대한 처분을 해야 한다(행정소송법 제38조 제2항·제30조 제2항).

④ 부작위위법확인소송을 당사자소송으로 변경하는 것은 허용되지 않는다.

정답: X

제37조가 제21조를 끌어다 써서 당사자소송으로 바꾸는 길이 열려 있다(행정소송법 제37조·제21조).

⑤ 부작위위법확인소송에서는 취소소송에 있어서의 집행정지제도가 준용된다.

정답: X

준용 목록에 제23조가 없어 집행정지는 쓰지 못한다(행정소송법 제38조 제2항).