41.취소소송의 심리에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 법원은 당사자가 주장하지 아니한 법률효과에 관한 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유할 수 있다.

정답: X

주장하지도 않은 요건사실이나 독립된 공격방어방법을 내라고 권하는 것은 석명권의 한계를 넘는다(대법원 99두8107).

② 법원은 당사자의 신청이 있는 때에는 결정으로써 재결을 행한 행정청에 대하여 행정심판에 관한 기록의 제출을 명할 수 있다.

정답: O

법원은 당사자의 신청이 있으면 결정으로 재결을 한 행정청에 심판기록 제출을 명한다(행정소송법 제25조 제1항).

③ 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 기본구조는 변론주의이다.

정답: O

직권심리는 변론주의를 덜어 내는 예외일 뿐이어서 뼈대는 여전히 당사자가 내놓는 주장과 증거다(대법원 94누4820).

④ 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있다.

정답: O

필요하다고 보면 당사자가 신청하지 않아도 법원이 스스로 증거를 조사한다(행정소송법 제26조).

⑤ 법원은 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니하는 사실에 대하여도 판단할 수 있다.

정답: O

기록에 드러난 사항이라면 아무도 내세우지 않은 사실까지 판단할 수 있다(행정소송법 제26조, 대법원 94누4820).