7.불이익변경금지의 원칙에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피고인만 상고한 상고심에서 항소심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에 그 항소심에서는 파기된 항소심판결 보다 중한 형을 선고할 수 없다.

정답: O

제368조는 '원심판결'과 견주라고 하는데 파기환송 사건에서 비교 대상은 파기된 그 항소심판결이다. 상고로 한 번 깨졌다는 이유로 더 무거운 형을 받게 된다면 피고인은 상소를 겁내게 되고, 불이익변경금지가 지키려는 상소권 보장이 무너진다.

② 피고인만 항소한 항소심판결에 대해 검사만 상고한 경우 상고심에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용된다.

정답: O

기준은 누가 상고했는지가 아니라 이미 피고인만 항소해 형이 고정된 심급이 있었는지다. 항소심에서 불이익변경금지가 걸린 이상 그 뒤 검사가 상고해도 상한은 그대로 유지된다. 제396조 제2항이 상고심 파기자판에도 제368조를 준용하는 이유다.

③ 제1심에서 사문서위조죄로 벌금형의 선고를 받은 피고인만 항소한 항소심에서 동일한 공소사실에 대해 법정형에 벌금형이 없는 사서명위조죄가 인정되었다면 항소심법원은 불이익변경 금지의 원칙에도 불구하고 벌금형을 선고할 수는 없다.

정답: X

벌금형을 받은 피고인만 항소했는데 벌금형이 없는 죄가 인정돼도, 불이익변경금지에 따라 벌금형을 선고할 수 있다.

④ 징역형의 집행유예가 확정된 사건에 대한 재심에서 원판결보다 주형을 경하게 하면서 집행유예를 없앤 경우에는 불이익변경 금지의 원칙에 위배된다.

정답: O

재심에서 주형을 가볍게 하면서 집행유예를 없앤 것은 전체적으로 불이익해 불이익변경금지에 위배된다.