7.다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 피처분자가 현장에 없거나 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수․수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.

정답: O

제118조 단서가 처분을 받는 자가 현장에 없는 등 제시가 현실적으로 불가능한 경우를 예외로 두고, 제219조가 이를 수사기관의 압수·수색에 준용한다. 제시는 영장의 존재와 범위를 알려 방어하게 하려는 것인데 알려 줄 상대가 없으면 그 목적이 성립하지 않기 때문이다.

② 형사소송법 제72조는 “피고인에 대하여 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다”고 규정하고 있는데, 이는 구속영장을 집행함에 있어 집행기관이 취해야 하는 절차를 규정한 것이다.

정답: X

제72조는 구속영장 집행 절차가 아니라 구속영장 발부 전에 거쳐야 하는 사전 청문 절차를 규정한 것이다.

③ 검사는 형벌권의 존부와 범위에 관해서 거증책임을 지므로 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당하지 않는다는 점에 대해서도 검사가 거증책임을 진다.

정답: X

명예훼손에서 진실·공익에 해당한다는 위법성조각사유는 피고인이 증명할 부담을 지고 검사가 거증책임을 지는 것이 아니다.

④ 피고인이 된 피의자가 자신에 대한 검사작성의 피의자신문 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우 검사는 영상녹화물 이나 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언의 방법으로 실질적 진정성립을 증명할 수 있다.

정답: X

검사 피신조서의 실질적 진정성립은 조사관·통역인 증언으로는 증명할 수 없고 영상녹화물 등 객관적 방법으로 해야 한다.