19.혼인과 가족생활에 관한 설명으로 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

① 태아의 성별고지 행위는 그 자체로 태아를 포함하여 누구에게도 해가 되는 행위가 아니지만, 보다 풍요롭고 행복한 가족생활을 영위하도록 하기 위해 진료과정에서 알게 된 태아에 대한 성별 정보는 낙태방지를 위하여 임신 32주 이전에는 고지하지 못하도록 금지하여야 할 이유가 있다.

정답: X

성별을 이유로 한 낙태가 사실상 사라진 지금, 성별을 알려 주는 것 자체를 금지하는 것은 목적을 이루는 수단이라기보다 부모가 자녀에 관해 알 권리를 통째로 막는 것에 가깝다. 그래서 임신 32주 이전 고지금지는 정당화되지 않는다. 지문은 앞 문장에서 「누구에게도 해가 되지 않는다」고 인정해 놓고 뒤에서 금지가 필요하다고 뒤집는다.

② 당사자 사이에 혼인의사의 합의가 없음을 원인으로 하는 혼인무효판결에 의한 가족관계등록부 정정신청으로 해당 가족관계등록부가 정정된 때, ‘그 혼인무효사유가 한쪽 당사자나 제3자의 범죄행위로 인한 경우’에 한정하여 등록부 재작성 신청권을 부여한 ‘가족관계등록부의 재작성에 관한 사무처리지침’ 조항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 제한한다.

정답: X

혼인무효 사유가 기록된 등록부를 새로 만들어 줄지는 기록의 정확성과 신뢰를 지키는 문제이지, 혼인과 가족생활을 스스로 정하고 꾸릴 자유를 건드리는 문제가 아니다. 이미 정정으로 무효 사실은 반영되어 있다. 어떤 기본권이 문제 되는지를 먼저 가려내야 하는 지문이다.

③ 국가에게 혼인과 가족생활의 보호자로서 부모의 자녀양육을 지원할 헌법상 과제가 부여되어 있다 하더라도, 그로부터 곧바로 헌법이 국가에게 자녀를 양육하는 모든 병역의무 이행자들의 출퇴근 복무를 보장하여 자녀가 있는 대체복무요원들까지 합숙복무의 예외를 인정하여야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 할 수는 없다.

정답: O

국가가 자녀양육을 지원할 과제를 진다는 것과, 특정한 방식으로 지원하라는 구체적 입법의무를 진다는 것은 다르다. 대체복무요원 중 자녀가 있는 사람에게 합숙의 예외를 두라는 명시적 입법의무는 헌법에서 나오지 않는다. 「헌법상 과제」에서 「구체적 입법의무」로 건너뛰지 않는 것이 요령이다.

④ ‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하도록 규정하지 아니한 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣ 조항은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해한다.

정답: X

이 사건에서 헌법에 어긋난다고 본 것은 태어난 아이가 즉시 출생등록될 권리가 보장되지 않는다는 점이었다. 생부가 직접 출생신고를 할 수 없다는 사정 자체가 생부의 가족생활의 자유를 침해한다고 보지는 않았다. 누구의 어떤 기본권이 문제 되었는지를 바꿔 놓은 지문이다.