6.법률에 근거한 기본권 제한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법률에서 명시적으로 규정된 제재보다 더 가벼운 것을 하위 규칙에서 규정하더라도 만일 그것이 기본권 제한적 효과를 지니게 된다면, 이는 행정법적 법률유보원칙에 어긋나는지와 상관없이 헌법 제37조 제2항에 따라 엄격한 법률적 근거를 지녀야 한다.

정답: O

기본권 제한인지 아닌지는 이름이나 무게가 아니라 실제 효과로 정한다. 법률이 정한 제재보다 가벼운 것을 하위 규칙에 두더라도 기본권을 제한하는 효과가 있으면 법률의 근거가 있어야 한다. 「가벼우니까 규칙으로 충분하다」는 논리는 통하지 않는다.

② 법률 위임의 구체성･명확성의 요구 정도는 규제대상의 종류와 성격에 따라서 달라지는데, 기본권침해 영역에서는 급부행정 영역에서보다는 구체성 요구가 강화되고, 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되면 위임의 명확성 요건이 완화되어야 한다.

정답: O

위임의 구체성이 얼마나 필요한지는 대상에 따라 다르다. 기본권을 침해하는 영역에서는 강하게, 급부를 주는 영역에서는 상대적으로 약하게 요구된다. 또 사실관계가 다양하고 자주 바뀌는 영역이면 위임을 넓게 인정할 수밖에 없다. 「강화 / 완화」의 방향을 뒤집어 놓는 지문이 흔하다.

③ 법률의 위임규정 자체가 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임 한계를 분명히 밝히는데도 하위법령이 그 문언적 의미의 한계를 벗어나거나, 위임규정에서 사용하는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장 혹은 축소함으로써 위임 내용을 구체화하는 단계를 벗어나 새로운 입법으로 평가할 수 있다면 이는 위임 한계를 일탈한 것으로 허용되지 않는다.

정답: O

위임의 한계를 넘었는지는 모법의 문언이 정한 테두리로 잰다. 하위법령이 그 문언의 의미를 넓히거나 좁혀 구체화를 넘어선 새 입법에 이르면 위임의 한계를 일탈한 것이다. 구체화와 새 입법을 가르는 기준이 곧 모법 용어의 의미 범위다.

④ 법률에서 일부 내용을 하위법령에 위임할 때, 해당 법률에서 사용된 추상적 용어가 하위법령에서 규정될 내용과는 별도로 독자적인 규율 내용을 정하려는 것이라도 포괄위임금지원칙 위반 여부와 별도로 명확성원칙이 문제될 수 없다.

정답: X

포괄위임금지원칙은 「무엇을 어디까지 하위법령에 맡겼는가」를 따지고, 명확성원칙은 「그 말 자체가 수범자에게 분명한가」를 따진다. 법률의 추상적 용어가 하위법령에 맡길 내용과 별도로 독자적인 규율을 정하려는 것이라면, 그 용어는 그 자체로 명확해야 하므로 명확성원칙이 따로 문제 된다. 두 원칙은 겹칠 수 있을 뿐 서로를 흡수하지 않는다.