혼인과 가족생활의 보장

직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 권리행사방해죄는 그 형을 면제하도록 한 ｢형법｣ 조항은 가족생활의 자유를 직접 제한하는 것이다.

친족 사이의 권리행사방해죄에 형을 면제하는 것은 형벌권을 어디까지 행사할지 정한 것이다. 가족을 이루고 살아가는 방식 자체를 강제하거나 막는 것이 아니어서 가족생활의 자유를 직접 제한한다고 볼 수 없다. 「형벌 규정인가, 가족제도 규정인가」를 가르는 자리다.

‘당사자 사이에 혼인의사의 합의가 없음을 원인으로 하는 혼인무효판결에 의한 가족관계등록부 정정신청으로 해당 가족관계등록부가 정정된 때’ 가운데 ‘그 혼인무효사유가 한쪽 당사자나 제3자의 범죄행위로 인한 경우’에 한정하여 등록부 재작성 신청권을 부여한 ｢가족관계등록부의 재작성에 관한 사무처리지침｣ 조항은 신분등록제도에 관한 규정일 뿐, 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할수 있는 자유를 제한하고 있다고 볼 수 없다.

혼인무효로 등록부가 정정된 사실을 지우는 범위를 범죄행위로 인한 경우로 한정한 것은, 등록부의 진실성과 개인의 인격권을 함께 고려한 결과다. 모든 혼인무효에 같은 취급을 요구할 수는 없다.

입양신고 시 신고사건 본인이 시‧읍‧면에 출석하지 아니하는 경우에는 신고사건 본인의 신분증명서를 제시하도록 한 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣ 조항은 입양당사자의 신고의사의 진실성을 담보하기 위한 것으로서 입양당사자의 가족생활의 자유를 침해한다고 보기 어렵다.

입양은 신분관계를 새로 만드는 중대한 행위다. 본인이 출석하지 않을 때 신분증명서를 요구하는 것은 다른 사람이 몰래 신고하는 것을 막기 위한 최소한의 확인 절차다.

8촌 이내의 혈족 사이에서는 혼인할 수 없도록 하는 ｢민법｣ 조항은 근친혼으로 인하여 가까운 혈족 사이의 상호관계 및 역할, 지위와 관련하여 발생할 수 있는 혼란을 방지하고 가족제도의 기능을 유지하기 위한 것으로서 과잉금지원칙에 위배하여 혼인의 자유를 침해하지 않는다.

8촌 이내 혈족의 혼인 금지는 가까운 혈족 사이의 관계와 역할이 뒤엉키는 것을 막아 가족제도의 기능을 지키려는 것이다. 다만 이를 어긴 혼인을 언제나 무효로 만드는 조항은 별도로 다투어진 바 있어, 금지 자체와 무효 효과를 구별해야 한다.

혼인 종료 후 300일 이내에 출생한 자를 전남편의 친생자로 추정하는 ｢민법｣ 조항은 자녀의 출생과 동시에 안정된 법적 지위를 갖추게 함으로써 법적 보호의 공백을 방지하는 기능을 수행한다는 점에서 합리성이 인정되므로, 입법재량의 한계를 준수한 것으로서 모가 가정생활과 신분관계에서 누려야 할 인격권, 혼인과 가족생활에 관한 기본권을 침해하지 아니한다.

혼인 종료 후 300일 안에 태어난 자녀를 무조건 전남편의 자녀로 추정하면, 실제와 다른데도 소송으로만 바로잡을 수 있어 부당한 결과가 생긴다. 안정된 지위를 준다는 장점만으로는 정당화되지 않는다.

1990년 개정 ｢민법｣의 시행일인 1991. 1. 1.부터 그 이전에 성립된 계모자 사이의 법정혈족관계를 소멸시키도록 한 ｢민법｣ 조항은 개인의 존엄과 양성평등에 반하는 전래의 가족제도를 개선하기 위한 입법이므로 가족제도를 보장하는 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 볼 수 없다.

계모자 법정혈족관계를 없앤 것은 가부장적 가족제도를 개인의 존엄과 양성평등에 맞게 고친 입법이다. 헌법 제36조 제1항이 가족제도 개선의 근거가 된다.

헌법 제36조 제1항은 혼인과 가족에 관련되는 공법 및 사법의 모든 영역에 영향을 미치는 헌법원리 내지 원칙규범으로서의 성격도 가지는데, 이는 적극적으로는 적절한 조치를 통해서 혼인과 가족을 지원하고 제삼자에 의한 침해 앞에서 혼인과 가족을 보호해야 할 국가의 과제를 포함하며, 소극적으로는 불이익을 야기하는 제한조치를 통해서 혼인과 가족을 차별하는 것을 금지해야 할 국가의 의무를 포함한다.

제36조 제1항은 개별 기본권 조항이면서 동시에 혼인·가족에 관한 모든 공법·사법 영역에 미치는 원칙규범이다. 적극적으로 지원하고 제삼자의 침해로부터 보호할 것까지 요구한다.

종합부동산세의 과세방법을 ‘인별합산’이 아니라 ‘세대별 합산’으로 규정한 ｢종합부동산세법｣ 조항은 혼인한 자 또는 가족과 함께 세대를 구성한 자를 비례의 원칙에 반하여 개인별로 과세되는 독신자, 사실혼 관계의 부부, 세대원이 아닌 주택 등의 소유자 등에 비하여 불리하게 차별하여 취급하고 있으므로, 헌법 제36조 제1항에 위반된다.

세대별 합산은 혼인했거나 가족과 함께 사는 사람을 독신자·사실혼 관계보다 불리하게 만든다. 혼인과 가족생활을 이유로 한 차별이어서 허용되지 않는다.

태아의 성별고지 행위는 그 자체로 태아를 포함하여 누구에게도 해가 되는 행위가 아니지만, 보다 풍요롭고 행복한 가족생활을 영위하도록 하기 위해 진료과정에서 알게 된 태아에 대한 성별 정보는 낙태방지를 위하여 임신 32주 이전에는 고지하지 못하도록 금지하여야 할 이유가 있다.

성별을 이유로 한 낙태가 사실상 사라진 지금, 성별을 알려 주는 것 자체를 금지하는 것은 목적을 이루는 수단이라기보다 부모가 자녀에 관해 알 권리를 통째로 막는 것에 가깝다. 그래서 임신 32주 이전 고지금지는 정당화되지 않는다. 지문은 앞 문장에서 「누구에게도 해가 되지 않는다」고 인정해 놓고 뒤에서 금지가 필요하다고 뒤집는다.

당사자 사이에 혼인의사의 합의가 없음을 원인으로 하는 혼인무효판결에 의한 가족관계등록부 정정신청으로 해당 가족관계등록부가 정정된 때, ‘그 혼인무효사유가 한쪽 당사자나 제3자의 범죄행위로 인한 경우’에 한정하여 등록부 재작성 신청권을 부여한 ‘가족관계등록부의 재작성에 관한 사무처리지침’ 조항은 혼인과 가족생활을 스스로 결정하고 형성할 수 있는 자유를 제한한다.

혼인무효 사유가 기록된 등록부를 새로 만들어 줄지는 기록의 정확성과 신뢰를 지키는 문제이지, 혼인과 가족생활을 스스로 정하고 꾸릴 자유를 건드리는 문제가 아니다. 이미 정정으로 무효 사실은 반영되어 있다. 어떤 기본권이 문제 되는지를 먼저 가려내야 하는 지문이다.

국가에게 혼인과 가족생활의 보호자로서 부모의 자녀양육을 지원할 헌법상 과제가 부여되어 있다 하더라도, 그로부터 곧바로 헌법이 국가에게 자녀를 양육하는 모든 병역의무 이행자들의 출퇴근 복무를 보장하여 자녀가 있는 대체복무요원들까지 합숙복무의 예외를 인정하여야 할 명시적인 입법의무를 부여하였다고 할 수는 없다.

국가가 자녀양육을 지원할 과제를 진다는 것과, 특정한 방식으로 지원하라는 구체적 입법의무를 진다는 것은 다르다. 대체복무요원 중 자녀가 있는 사람에게 합숙의 예외를 두라는 명시적 입법의무는 헌법에서 나오지 않는다. 「헌법상 과제」에서 「구체적 입법의무」로 건너뛰지 않는 것이 요령이다.

‘혼인 중 여자와 남편 아닌 남자 사이에서 출생한 자녀에 대한 생부의 출생신고’를 허용하도록 규정하지 아니한 ｢가족관계의 등록 등에 관한 법률｣ 조항은 과잉금지원칙을 위배하여 생부인 청구인들의 가족생활의 자유를 침해한다.

이 사건에서 헌법에 어긋난다고 본 것은 태어난 아이가 즉시 출생등록될 권리가 보장되지 않는다는 점이었다. 생부가 직접 출생신고를 할 수 없다는 사정 자체가 생부의 가족생활의 자유를 침해한다고 보지는 않았다. 누구의 어떤 기본권이 문제 되었는지를 바꿔 놓은 지문이다.