20.국방의무에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 헌법재판소 판례에 의함)

① 민주국가에서 병역의무는 납세의무와 더불어 국가라는 정치적 공동체의 존립･유지를 위하여 국가 구성원인 국민에게 그 부담이 돌아갈 수밖에 없는 것으로서, 병역의무 부과를 통해서 국가방위를 도모하는 것은 국가공동체에 필연적으로 내재하는헌법적 가치이다.

정답: O

병역의무는 납세의무와 함께 공동체의 존립을 떠받치는 부담이다. 국가가 있으려면 지켜야 하고, 지키려면 구성원이 부담을 나눠야 한다는 논리가 국방의무의 출발점이다.

② 남자만을 징병검사의 대상이 되는 병역의무자로 정한 것은 현저히 자의적인 차별취급이라 보기 어려워 평등권을 침해하지 않는다.

정답: O

누구에게 병역의무를 지울지는 신체적 능력과 국방력의 효율성을 고려한 입법형성의 영역이다. 남자만을 징병검사 대상으로 정한 것은 현저히 자의적인 차별이라고 보기 어려워 평등권을 침해하지 않는다.

③ 병역의무를 부과하게 되면 그 의무자의 기본권은 여러 가지 면에서 제약을 받으므로, 법률에 의한 병역의무 형성에도 헌법적 한계가 없다고 할 수 없고 헌법의 일반원칙, 기본권보장 정신에 의한 한계를 준수하여야 한다.

정답: O

병역의무를 지우면 거주·이전, 직업, 사생활 등 여러 기본권이 함께 제한된다. 그래서 의무를 어떻게 짤지에도 헌법의 일반원칙과 기본권보장 정신이라는 한계가 있다. 「의무니까 제한은 당연하다」로 끝내지 않는 것이 핵심이다.

④ 국가정보원이 주관하는 신규채용경쟁시험에서 ‘남자는 병역을 필한 자’로 제한하여, 현역군인 신분자의 시험응시기회를 제한하는데, 이는 병역의무를 이행하느라 받는 불이익이므로 헌법 제39조 제2항에서 금지하는 ‘불이익한 처우’에 해당한다.

정답: X

제39조 제2항이 막는 「불이익한 처우」는 병역의무를 이행했다는 이유로 주는 불이익이다. 병역을 이행하느라 시간을 쓰고 기회를 놓치는 사실상·경제상 불이익은 여기 들어가지 않는다. 응시자격을 병역을 마친 사람으로 정해 현역 복무 중인 사람이 지원하지 못하는 것은 후자에 해당한다. 이 조항이 나오는 문제는 거의 전부 이 구별로 풀린다.