기본권론

기본권 제한의 요건과 과잉금지원칙

Limiting Rights: The Proportionality Test

미학습

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기본권은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있고, 제한하더라도 본질적 내용은 침해할 수 없다. 그 필요성을 재는 잣대가 과잉금지원칙이다.
목적의 정당성 → 수단의 적합성 → 침해의 최소성 → 법익의 균형성. 네 계단을 순서대로 밟아야 어느 단계에서 무너졌는지 보인다.
  1. 법률유보는 법률 자체가 정하라는 것이 아니라 법률에 뿌리를 두라는 요구여서, 구체적으로 범위를 정해 위임한 법규명령으로도 기본권을 제한할 수 있다.
  2. 본질적 사항은 국회가 스스로 법률로 정해야 한다는 의회유보가 위임입법의 한계로 함께 걸린다.
  3. 침해의 최소성은 같은 목적을 이룰 덜 해로운 수단이 있었는지를 묻는다. 「일률적·전면적」 금지는 이 단계에서 자주 무너진다.
  4. 기본권 제한이 클수록 법률의 근거를 더 촘촘히 요구하며, 살수차처럼 사람의 몸에 직접 힘을 미치는 수단은 그 요건과 기준까지 법률에 근거가 있어야 한다.
  1. 「위임입법으로는 기본권을 제한할 수 없다」로 적으면 법률유보의 뜻이 뒤집힌다. 네 단계 가운데 어느 단계의 내용인지를 바꿔 놓는 지문도 잦다.
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금융위원회 위원장이 2019. 12. 16. 시중 은행을 상대로 투기지역‧투기과열지구 내 초고가 아파트(시가 15억 원 초과)에 대한 주택구입용 주택담보대출을 2019. 12. 17.부터 금지한 조치는 행정지도로 이루어진 조치로서 그 내용이 금융위원회에 적법하게 부여된 규제 권한을 벗어나지 않는 이상 법률유보원칙을 충족한다고 할 것이므로 청구인의 재산권 및 계약의 자유를 침해하지 아니한다.

초고가 아파트 주택담보대출 금지는 행정지도였지만 금융위원회의 적법한 규제권한 안에 있어 법률유보원칙을 지켰고, 재산권·계약의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2019헌마1399).

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위반행위자 등이 「개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법」 위반으로 인해 시정명령을 받고도 이를 이행하지 아니한 경우에 이를 상당한 기간까지 이행하지 않으면 이행강제금을 부과‧징수한다는 뜻을 토지 소유자에게 미리 문서로 계고하도록 하는 동법 조항은, 이행강제금이 부과되는 이행 기간의 대략을 법률로 직접 정하지 않고 ‘상당한 기간’으로만 규정하여 법률유보원칙 및 명확성원칙에 위배된다.

사전계고의 '상당한 기간'은 시정명령이 먼저 있고 이행강제금이 1년에 2회로 제한되어 대략 예측할 수 있어, 법률유보·명확성원칙에 어긋나지 않는다(헌재 2019헌바550).

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위임입법에 있어서 위임의 구체성‧명확성의 요구 정도는 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성‧명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 경우보다 더 엄격하게 제한적으로 규정되어야 한다.

위임의 구체성 요구는 영역마다 달라, 처벌·조세처럼 기본권을 직접 제한하는 법규는 급부행정보다 위임의 요건과 범위를 엄격하게 정해야 한다(헌법 제75조, 헌재 90헌가27).

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‘재산의 관리‧처분에 관한 사항’을 주민소송의 대상으로 규정하고 있는 「지방자치법」 조항은 그 문언, 주민소송의 목적, 관련 법률의 규정 및 법관의 보충적 해석을 통하여 그 의미를 분명하게 파악할 수 있으므로 명확성원칙에 위배되지 아니한다.

주민소송 대상인 '재산의 관리·처분에 관한 사항'은 문언·입법목적·관련 법률과 법관의 보충 해석으로 뜻을 알 수 있어 명확성원칙에 맞는다(헌재 2019헌바450).

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수형자라 하더라도 확정되지 않은 별도의 형사재판에서만큼은 미결수용자와 같은 지위에 있으므로, 형사재판의 피고인으로 출석하는 수형자에 대하여 사복착용을 허용하지 않는 것은 수형자의 공정한 재판을 받을 권리, 인격권, 행복추구권을 침해한다.

수형자도 확정되지 않은 별도 형사재판에서는 피고인이어서, 사복착용을 막으면 공정한 재판을 받을 권리와 인격권을 침해한다 — 민사재판 출석은 다르다(헌재 2013헌마712).

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수형자가 헌법소원 사건의 국선대리인인 변호사를 접견함에 있어서 접견의 목적이나 접견의 상대방 등을 고려할 때 그 접견내용을 녹음, 기록하는 것이 허용되어서는 아니될 것임에도, 이를 녹음, 기록한 교도소장의 행위는 당해 수형자의 재판을 받을 권리를 침해한다.

헌법소원 국선대리인인 변호사와의 접견 내용을 녹음·기록한 것은 수형자의 재판을 받을 권리를 침해한다(헌법 제27조 제1항, 헌재 2011헌마398).

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금치의 징벌을 받은 수용자에 대해 금치기간 중 신문‧도서‧잡지 외 자비로 구매한 음식물, 의약품 및 의료용품 등 자비구매물품의 사용을 제한하는 것은 수용자의 일반적 행동의 자유를 침해한다.

금치 중 자비구매물품 사용 제한은 소장이 지급하는 물품으로 필요한 생활이 가능하고 처방받은 의약품은 쓸 수 있어 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2014헌마45).

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수형자가 출정하기 이전에 여비를 납부하지 않았거나 출정비용과 영치금과의 상계에 미리 동의하지 않았다는 이유로, 교도소장이 행정소송 변론기일에 당해 수형자의 출정을 제한한 행위는 형벌의 집행을 위하여 필요한 한도를 벗어나 수형자의 재판청구권을 과도하게 침해한 것이다.

여비 미납이나 영치금 상계 부동의를 이유로 행정소송 변론기일 출정을 막은 것은 형 집행에 필요한 한도를 넘어 재판청구권을 침해한다(헌법 제27조 제1항, 헌재 2010헌마475).

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「개발이익 환수에 관한 법률」에 규정된 요건에 해당하는 모든 사람에 대하여 일방적으로 부과‧징수되는 개발부담금은 실질적으로 투기방지와 토지의 효율적인 이용 및 개발에 관한 사회적 갈등을 조정하기 위한 유도적‧조정적 성격을 가지는 특별부담금으로서, 불로소득적인 개발이익을 환수하여 국가 및 지방자치단체의 재정수입에 배분하므로 입법재량의 범위를 벗어난 것이 아니다.

헌재 다수의견은 개발부담금을 반대급부 없이 요건 해당자 모두에게 걷어 재정수입에 쓰는 실질적 조세로 보았다 — 유도·조정적 특별부담금이라는 것은 반대의견이다(헌재 2013헌바191).

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구 「국민체육진흥법」이 규정한 ‘회원제로 운영하는 골프장 시설의 입장료에 대한 부가금’은 특정 부류의 집단에만 강제적‧일률적으로 부과되는 특별부담금으로서 국민체육진흥계정의 재원을마련하는 데 목적이 있는 재정조달목적 부담금이며, 일반 국민에 비해 특별히 객관적으로 밀접한 관련성을 가진다고 볼 수 없는 골프장 부가금 징수 대상 시설 이용자들을 대상으로 하는 것으로서 헌법상 평등원칙에 위배된다.

회원제 골프장 부가금은 재정조달목적 부담금인데, 그 이용자들이 국민체육진흥계정과 특별히 밀접한 집단이 아니어서 평등원칙에 위배된다(헌재 2017헌가21).

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「한강수계 상수원수질개선 및 주민지원 등에 관한 법률」이 규정한 ‘물사용량에 비례한 부담금’은 한강수계관리기금을 조성하는 재원으로서 재정조달목적 부담금에 해당하고, 물사용량에 비례한 부담금의 부과는 공적과제 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다.

한강수계 물이용부담금은 한강수계관리기금 재원을 모으는 재정조달목적 부담금이고, 물사용량에 비례한 부과는 목적 달성에 적합한 수단이다(헌재 2018헌바425).

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「방송법」에 따른 텔레비전 방송수신료는 공영방송사업이라는 특정한 공익사업의 경비조달에 충당하기 위하여 수상기를 소지한 특정집단에 대하여 부과되는 특별부담금에 해당하여 조세나 수익자부담금과는 구분된다.

텔레비전 수신료는 공영방송 경비를 위해 수상기 소지자라는 특정 집단에 부과하는 특별부담금이어서 조세나 수익자부담금과 다르다(헌재 98헌바70).

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