1.관습법과 사실인 관습에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 미등기 무허가건물의 취득자에게는 소유권에 준하는 관습법상의 물권이 있다.

정답: X

미등기 무허가건물을 사들여도 이전등기를 마치지 않으면 소유권을 얻지 못하고, 소유권에 준하는 관습상 물권이나 「사실상의 소유권」도 인정되지 않는다(대판 2006다49000).

② 사실인 관습은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 않는 한 법칙으로서의 효력이 있다.

정답: X

사실인 관습은 법원(法源)이 아니라 법률행위 해석의 자료일 뿐이다. 법령에 규정이 없을 때 법으로서 적용되는 것은 관습법이다(민법 제1조, 대판 80다3231).

③ 시효로 관습법상 분묘기지권을 취득한 사람은 토지소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급하여야 한다.

정답: O

장사법 시행일(2001. 1. 13.) 전에 분묘기지권을 시효취득했더라도, 토지소유자가 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있다(대판 2017다228007 전원합의체).

④ 관습법은 그 존재를 당사자가 주장, 증명하여야 하고, 법원이 직권으로 확정할 수 없다.

정답: X

관습법은 법원(法院)이 직권으로 그 존재를 확정할 수 있고, 당사자의 주장·증명을 기다려야 하는 것이 아니다(대판 80다3231).

⑤ 사실인 관습은 관련 분야의 제정법이 강행규정이라도 특별한 사정이 없는 한 법률행위의 의사를 보충하는 기능으로서 재판의 자료로 할 수 있다.

정답: X

사실인 관습이 의사를 보충하는 것은 「선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정」, 곧 임의규정과 다른 관습이 있을 때에 한한다(민법 제106조). 강행규정이 놓인 자리에서는 그 기능을 할 수 없다.