17.거증책임에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명해야 한다.

정답: O

명예훼손의 위법성조각사유인 진실성과 공익성은 예외적으로 행위자가 증명해야 하고, 이때는 전문법칙이 적용되지 않는다(형법 제310조, 대판 95도1473).

② 기록상 진술증거의 임의성에 관하여 의심할 만한 사정이 나타나 있는 경우에는 법원은 직권으로 그 임의성 여부에 관하여 조사를 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다.

정답: O

진술의 임의성에 의심이 가면 법원은 직권으로 조사해야 하고, 그 의문을 없앨 책임은 검사에게 있어 증명하지 못하면 증거능력이 없다(형사소송법 제317조, 대판 2004도7900).

③ 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실은 그것이 주관적 요건이든 객관적 요건이든 그 증명책임이 검사에게 있다.

정답: O

구성요건 사실은 고의·목적 같은 주관적 요소든 객관적 요소든 모두 검사가 증명해야 하므로, 허위사실 명예훼손의 허위성과 허위라는 인식도 검사가 증명한다(형사소송법 제307조 제2항, 대판 2009도12132).

④ 임의제출물을 압수한 경우 압수물이 형사소송법 제218조에 따라 실제로 임의제출된 것인지에 관하여 다툼이 있을 때에는 임의제출의 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명해야 한다.

정답: X

임의제출의 임의성에 다툼이 있으면 검사가 합리적 의심이 없을 만큼 임의로 제출되었음을 증명해야 하고, 못 하면 증거능력이 없다(형사소송법 제218조, 대판 2013도11233).