11.당사자주의 및 직권주의에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 형사소송규칙에 따르면 공소장에는 소정의 서류 외에 사건에 관하여 법원에 예단이 생기게 할 수 있는 서류 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안 되는바, 이는 당사자주의 소송구조의 표지이다.

정답: O

공소장에 예단을 줄 서류·물건을 붙이거나 인용하지 못하게 하는 공소장일본주의는, 법원이 백지 상태에서 당사자의 공방을 보게 하는 당사자주의의 표지다(형사소송규칙 제118조 제2항).

② 치료감호 등에 관한 법률에 따르면 법원은 공소제기된 사건의 심리 결과 치료감호를 할 필요가 있다고 인정할 때에는 검사에게 치료감호 청구를 요구할 수 있는바, 이는 치료감호사건의 절차에 관해 직권주의적 요소를 가미한 것이다.

정답: O

치료감호 청구는 검사가 하지만, 법원이 심리 결과 필요하다고 보면 검사에게 청구를 요구할 수 있어 직권주의 요소가 들어 있다(치료감호 등에 관한 법률 제4조 제7항).

③ 형사소송의 구조를 당사자주의와 직권주의 중 어느 것으로 할 것인가는 입법정책의 문제다.

정답: O

헌법은 당사자주의와 직권주의 가운데 하나를 정하지 않아 소송구조는 입법정책의 문제이고, 우리 법은 당사자주의를 기본으로 한다(헌재 92헌마44).

④ 검사가 공소를 제기한 후 참고인을 소환하여 피고인에게 불리한 진술을 기재한 진술조서를 작성하여 이를 공판절차에 증거로 제출할 수 있게 하더라도 당사자주의에 반하지 않는다.

정답: X

공소 제기 뒤 검사가 참고인을 불러 불리한 진술조서를 만드는 것은 법정 밖에서 일방적으로 증거를 만드는 것이어서 당사자주의·공판중심주의에 반한다(대판 2013도6825).