옳은 것은 ㄴ(정황증거로 쓰면 전문이 아니다)과 ㄹ(실황조사서도 사후영장이 없으면 증거로 못 쓴다) — 정답은 ③.
ㄱ 사법경찰관이 피의자를 신문하기 전에 피의자에게 진술거부권을 행사할 수 있음을 알려 주고 그 행사 여부를 질문하였다면 비록 진술거부권 행사 여부에 대한 피의자의 답변이 자필로 기재되어 있지 아니하더라도 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 특별한 사정이 없는 한 「형사소송법」 제312조제3항에서 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 작성된 조서라 할 수 있다.
정답: X
알려 주고 물어보는 것만으로는 부족하다. 제244조의3 제2항은 그 답변을 피의자가 자필로 적거나 답변 부분에 기명날인·서명하게 하라고 정한다. 이 방식을 어긴 조서는 「적법한 절차와 방식」을 갖추지 못한 것이어서 증거능력이 없다.
ㄴ 어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용함에 있어서는 전문증거가 된다고 하더라도 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 그 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용함에 있어서는 반드시 전문증거가 되는 것은 아니다.
정답: O
전문이냐 아니냐는 서류의 겉모습이 아니라 그것을 무엇을 증명하는 데 쓰느냐로 갈린다. 진술 내용이 참이냐를 따지려고 쓰면 전문이지만, 「그런 말을 했다」는 사실 자체나 진실성과 무관한 정황을 보이려고 쓰면 전문이 아니다.
ㄷ 재전문진술이나 재전문진술을 기재한 조서는 증거능력이 인정되지 않으며, 나아가 설령 피고인이 증거로 하는 데 동의한 경우라 하더라도 증거로 할 수 없다.
정답: X
앞은 맞고 뒤가 틀렸다. 판례는 재전문진술과 그것을 적은 조서에 대해 전문법칙의 예외를 인정하지 않지만, 피고인이 증거로 삼는 데 동의하면 제318조 제1항에 따라 증거능력이 생긴다. 동의는 별개의 통로다.
ㄹ 사법경찰관 사무취급이 작성한 실황조사서가 사고발생 직후 사고장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장없이 시행된 것으로서 「형사소송법」 제216조제3항에 의한 검증에 따라 작성된 것이라면 사후영장을 받지 않는 한 유죄의 증거로 삼을 수 없다.
정답: O
이름이 「실황조사서」라도 실질이 강제처분인 검증이면 영장주의가 그대로 적용된다. 제216조 제3항은 긴급할 때 영장 없이 하도록 열어 주는 대신 사후에 지체 없이 영장을 받으라고 못박았고, 이를 빠뜨리면 그 조서는 유죄의 증거가 되지 못한다.