4.하자의 치유가 인정되지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 항소심에서 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 주었음에도 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우

정답: O

제1심이 참여재판 의사를 확인하지 않은 위법도, 항소심이 충분히 안내하고 숙고할 시간을 준 뒤 피고인이 문제 삼지 않겠다고 명백히 밝히면 치유된다(대판 2012도1225).

② 검사가 증인에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 경우

정답: O

허용되지 않는 유도신문이 있었어도 다음 기일에 피고인·변호인이 '이의할 점이 없다'고 하면 책문권을 포기한 것이라 하자가 치유된다(대판 2012도2937).

③ 검사가 피고인을 필로폰 판매행위로 공소제기한 후 필로폰 매매알선행위를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였으나 불허되자 그 자리에서 이 공소장변경 허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술하고 피고인과 변호인이 이에 대하여 이의를 제기하지 않은 경우

정답: X

공소제기는 공소장을 내는 서면 방식이 필수라, 공소장변경신청서를 공소장에 갈음한다고 말로 한 공소제기는 무효이고 이의가 없어도 치유되지 않는다(형사소송법 제254조 제1항, 대판 2008도11813).

④ 공소장일본주의에 위배된 공소제기가 있었는데 피고인이 아무런 이의를 제기하지 아니하여 그대로 공판절차가 진행되고 증거조사절차가 마무리된 경우

정답: O

공소장일본주의에 어긋난 공소제기도 피고인이 이의 없이 증거조사를 마쳤다면, 절차의 안정을 위해 더는 그 위법을 다툴 수 없다(형사소송규칙 제118조 제2항, 대판 2009도7436 전합).