4.하자의 치유가 인정되지 않는 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행한 경우, 항소심에서 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간을 주었음에도 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우

정답: O

치유된다. 다만 조건이 빡빡하다. 항소심이 제도를 충분히 안내하고 생각할 시간을 넉넉히 준 뒤에, 피고인이 스스로 원하지 않는다며 제1심의 위법도 문제 삼지 않겠다는 뜻을 분명히 밝혀야 한다.

② 검사가 증인에게 주신문을 하면서 형사소송규칙상 허용되지 않는 유도신문을 하였다고 볼 여지가 있었는데 다음 공판기일에 재판장이 증인신문 결과 등을 고지하였음에도 피고인과 변호인이 ‘변경할 점과 이의할 점이 없다’고 진술한 경우

정답: O

치유된다. 이의할 수 있는 자리에서 「없다」고 말한 것은 책문권을 스스로 접은 것으로 본다. 그래서 유도신문으로 이루어진 주신문의 흠이 메워지고, 그 증언을 위법한 증거라 할 수 없게 된다.

③ 검사가 피고인을 필로폰 판매행위로 공소제기한 후 필로폰 매매알선행위를 예비적으로 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였으나 불허되자 그 자리에서 이 공소장변경 허가신청서를 공소장에 갈음하는 것으로 구두진술하고 피고인과 변호인이 이에 대하여 이의를 제기하지 않은 경우

정답: X

치유되지 않는다. 공소제기는 공소장이라는 서면으로 해야 하고, 말로 「이 신청서를 공소장으로 치자」고 갈음할 수 없다. 이렇게 방식을 크게 어긴 공소제기는 무효이고, 피고인·변호인이 이의 없이 변론에 응했다고 해서 흠이 메워지지 않는다.

④ 공소장일본주의에 위배된 공소제기가 있었는데 피고인이 아무런 이의를 제기하지 아니하여 그대로 공판절차가 진행되고 증거조사절차가 마무리된 경우

정답: O

치유된다. 공소장일본주의는 법관이 예단을 갖지 않게 하려는 것인데, 이미 증거조사까지 끝나 심증이 만들어진 뒤라면 그 취지를 되살릴 방법이 없다. 소송절차의 안정과 소송경제를 위해 더는 이를 들어 다툴 수 없다고 본다.