15.재량행위와 기속행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 행정처분이 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.

정답: O

재량권 일탈·남용으로 위법하다는 점은 그 처분의 효력을 다투는 자(원고)가 주장·증명하여야 한다.

② 「대기환경보전법」상 대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 대기오염물질을 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.

정답: X

대기오염물질배출시설의 설치는 원래 국민의 자연적 자유에 속하는 것으로, 법정 허가기준에 부합하고 설치제한사유에 해당하지 않는 한 원칙적으로 허가를 통해 그 자유를 회복시켜 주어야 하는 강학상 '허가'의 성질을 갖는다. 다만 환경기준 유지가 곤란한 등 중대한 공익상 필요가 있는 경우에 한하여 거부할 수 있다는 것이 판례로, "특정한 권리를 설정하는 행위"(특허)로서 전면적으로 재량에 속한다는 서술은 성질을 잘못 규정한 것이다.

③ 건축허가권자는 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 「건축법」 등 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 건축허가를 거부할 수는 없다.

정답: O

건축허가권자는 중대한 공익상 필요가 없는 한, 관계 법령이 정한 제한사유 이외의 사유로 요건을 갖춘 건축허가를 거부할 수 없다.

④ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.

정답: O

재량 여부는 요건이 확정적으로 적혀 있는지로 갈린다. 형질변경의 금지요건이 '환경오염의 우려' 같은 불확정개념으로 되어 있어 해당 여부를 행정청이 판단해야 하므로, 그 허가를 품은 건축허가도 기속행위가 아니라 재량행위가 된다.