15.재량행위와 기속행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 행정처분이 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 주장ㆍ증명하여야 한다.

정답: O

재량권 일탈·남용으로 위법하다는 점은 처분을 다투는 원고가 주장·증명하고, 처분청이 재량 행사가 정당했다는 점까지 증명할 필요는 없다(대판 87누861).

② 「대기환경보전법」상 대기오염물질배출시설 설치허가는 특정인에게 대기오염물질을 배출할 수 있는 특정한 권리를 설정하여 주는 행위로서 그 처분의 여부 및 내용의 결정은 행정청의 재량에 속한다.

정답: X

대기배출시설 설치허가는 허가기준에 맞고 설치제한사유가 없으면 원칙적으로 해 줘야 하는 허가이고, 중대한 공익상 필요가 있을 때만 거부할 수 있다(대판 2012두22799).

③ 건축허가권자는 중대한 공익상의 필요가 없음에도 불구하고 「건축법」 등 관계 법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어 요건을 갖춘 자에 대한 건축허가를 거부할 수는 없다.

정답: O

건축허가는 기속행위라, 관계 법령상 제한에 걸리지 않으면 허가해야 하고 중대한 공익상 필요 없이 법에 없는 사유로 거부할 수 없다(대판 2009두8946).

④ 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있으므로, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위에 속한다.

정답: O

형질변경의 금지요건은 불확정개념이라 재량판단이 필요하므로, 도시지역에서 형질변경을 수반하는 건축허가는 재량행위가 된다(대판 2004두6181).