8.불확정개념과 판단여지 및 기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?

① 판단여지를 긍정하는 학설은 판단여지는 법률효과 선택의 문제이고 재량은 법률요건에 대한 인식의 문제라는 점, 양자는 그 인정근거와 내용 등을 달리하는 점에서 구별하는 것이 타당하다고 한다.

정답: X

판단여지는 법률요건의 불확정개념을 판단하는 문제이고 재량은 법률효과를 고르는 문제인데, 지문은 둘을 서로 바꿔 적었다.

② 대법원은 재량행위에 대한 사법심사를 하는 경우에 법원은 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 독자적인 판단을 하여 결론을 도출하지 않고, 당해 처분이 재량권의 일탈·남용에 해당하는지의 여부만을 심사하여야 한다고 한다.

정답: O

재량행위는 법원이 독자 결론을 내지 않고 재량권 일탈·남용만 심사하고, 기속행위는 독자 결론과 비교해 판단한다(대판 98두17593).

③ 대법원은 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우, 법원으로서는 재량권의 일탈 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없어 그 전부를 취소할 수밖에 없고, 법원이 적정하다고 인정하는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다고 한다.

정답: O

재량인 과징금이 재량권을 넘으면 법원은 적정 액수를 정할 수 없어, 초과 부분만이 아니라 전부를 취소한다(대판 2007두18062).

④ 다수설에 따르면 불확정개념의 해석은 법적 문제이기 때문에 일반적으로 전면적인 사법심사의 대상이 되고, 특정한 사실관계와 관련하여서는 원칙적으로 일의적인 해석(하나의 정당한 결론)만이 가능하다고 본다.

정답: O

불확정개념의 해석은 법 해석 문제라 원칙적으로 법원이 전면 심사하고 정당한 결론은 하나라고 보며, 판단여지는 그 예외로 논의된다.