12.취소소송에서의 처분사유의 추가·변경에 대한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 처분청은 원고의 권리방어가 침해되지 않는 한도 내에서 당해 취소소송의 대법원 확정판결이 있기 전까지 처분사유의 추가·변경을 할 수 있다.

정답: X

처분사유의 추가·변경은 사실심 변론종결 때까지만 할 수 있고, 상고심에서는 할 수 없다(대판 98두17043).

② 처분사유의 추가·변경이 인정되기 위한 요건으로서의 기본적 사실관계의 동일성 유무는, 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 사실에 착안하여 그 기초적인 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한지 여부에 따라 결정된다.

정답: O

동일성은 법조문 적용을 따지기 전의 사실 자체로 보므로, 근거 법조만 바꾸는 것은 되고 사실이 다르면 안 된다(대판 2003두8395).

③ 추가 또는 변경된 사유가 당초의 처분시 그 사유를 명기하지 않았을 뿐 처분시에 이미 존재하고 있었고 당사자도 그 사실을 알고 있었다면 당초의 처분사유와 동일성이 인정된다.

정답: X

처분 당시 이미 있던 사유이고 당사자가 알았더라도, 기본적 사실관계가 다르면 동일성이 인정되지 않는다(대판 2003두8395).

④ 처분사유의 추가·변경이 절차적 위법성을 치유하는 것인데 반해, 처분이유의 사후제시는 처분의 실체법상의 적법성을 확보하기 위한 것이다.

정답: X

이유의 사후제시는 절차 하자를 고치는 문제이고, 처분사유의 추가·변경은 소송에서 처분의 실체적 적법성을 뒷받침하는 문제다(행정절차법 제23조).