6.다음 사례에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함) 甲은 지방자치단체장으로 2006. 7. 1. 재직하고 있는 자로서 다음 지방자치단체장 선거에도 신분을 유지한 채로 출마하고자 하였다. 그런데 당시 ｢공직선거법｣ 제86조 제1항 및 제255조 제1항에서는 공무원이 ‘선거운동의 기획에 참여하거나 그 기획의 실시에 관여하는 행위’를 못하도록 하였고, 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정하고 있었다. 이에 甲은 위 조항이 자신의 기본권을 침해한다며 헌법소원심판을 청구하였다.

① 위 사례는 하나의 규제로 인하여 청구인 甲의 정치적 표현의 자유와 공무담임권이 동시에 제약을 받을 수 있는 기본권경합에 해당한다.

정답: O

하나의 조항이 한 사람의 여러 기본권을 동시에 건드리면 기본권 경합이다. 선거운동 기획에 참여하지 못하게 하면 말할 자유도 막히고, 다음 선거에 나갈 준비도 막힌다. 경합일 때는 어느 기본권을 중심으로 볼지부터 정해야 한다.

② 선거운동의 기획행위는 공직 출마를 곧바로 제한하는 것이어서 정치적 표현의 자유보다는 공무담임권과 더 밀접한 관계가 있으므로 위 사례는 청구인 甲의 공무담임권을 침해하고 있는지 여부를 중심으로 해결한다.

정답: X

이 조항이 직접 막는 것은 선거운동의 기획이라는 표현행위이지 공직에 나가는 일 자체가 아니다. 출마 자체는 여전히 할 수 있으므로 공무담임권보다 정치적 표현의 자유와 더 밀접하고, 그쪽을 중심으로 판단한다. 기본권 경합에서는 침해가 「직접적이고 밀접한」 쪽을 고르는 것이 원칙이다.

③ 위 ｢공직선거법｣ 제86조 제1항 및 제255조 제1항은 ‘선거운동’, ‘기획’, ‘참여’, ‘관여’라는 약간의 불명확성을 지닌 구성요건을 사용하여 법관의 보충적인 해석이 필요하다고 하더라도 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

정답: O

형벌조항이라도 모든 말을 자로 잰 듯 정할 수는 없다. 법관의 보충적 해석으로 의미를 확정할 수 있는 정도면 명확성원칙을 통과한다. 「약간의 불명확성이 있다」는 사정만으로 곧바로 위헌이 되지 않는다는 점이 핵심이다.

④ 공무원이라 하더라도 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별 취급이라고 볼 수 없으므로 위 조항은 청구인 甲의 평등권을 침해한다.

정답: O

선거의 공정을 지키자는 목적은 공무원이 그 지위를 이용할 때 위험해진다. 지위와 무관하게 사인으로서 하는 기획행위까지 묶으면, 공무원이라는 신분만을 이유로 일반 국민과 다르게 대우하는 것이 되어 합리적 차별로 볼 수 없다. 규제가 「지위 이용」에 묶여 있는지를 보는 것이 이 유형의 요령이다.