4.법치주의에 관한 설명으로 옳은 것은 모두 몇 개인가? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

㉠ 헌법 제37조 제2항은 기본권제한에 관한 일반적 법률유보조항이고, 법률유보의 원칙은 ‘법률에 의한 규율’을 요청하고 있으므로, 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요하고 반드시 법률의 형식으로 하여야 한다.

정답: X

법률유보원칙이 요구하는 것은 「법률에 근거한 규율」이지 「법률에 의한 규율」이 아니다. 법률에 근거만 있으면 구체적인 내용은 시행령이나 시행규칙으로 정할 수 있고, 그래야 행정이 굴러간다. 반드시 법률의 형식이어야 한다고 못 박아 놓은 것이 이 지문의 오류다.

㉡ 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대해 결정하여야 한다는 요구까지 내포한다.

정답: O

근거만 있으면 된다는 데서 한 걸음 더 나아간 것이 의회유보다. 공동체와 구성원에게 근본적인 사항, 특히 기본권 실현에 직결되는 본질적 사항은 행정에 맡기지 말고 국회가 직접 정해야 한다. 법률유보와 의회유보를 두 단계로 겹쳐 보는 것이 이 영역의 기본 틀이다.

㉢ 체계정당성의 원리는 동일 규범 내에서 또는 상이한 규범간에 그 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙면에서 상호 배치되거나 모순되어서는 안 된다는 하나의 헌법적 요청이고, 이러한 체계정당성 위반은 비례의 원칙이나 평등의 원칙 등 일정한 헌법의 규정이나 원칙을 위반하여야만 비로소 위헌이 된다.

정답: O

체계정당성은 규범들끼리 서로 어긋나지 말라는 요청이지만, 어긋났다는 사실만으로 곧 위헌이 되지는 않는다. 그 어긋남이 비례원칙이나 평등원칙 같은 구체적인 헌법규정·원칙 위반으로 이어져야 비로소 위헌이다. 체계정당성 위반은 위헌의 「징표」이지 「결론」이 아니다.

㉣ 소급입법은 신법이 이미 종료된 사실관계에 작용하는지 아니면 현재 진행중인 사실관계에 작용하는지에 따라 ‘진정소급입법’과 ‘부진정소급입법’으로 구분되고, 전자는 헌법적으로 허용되지 않는 것이 원칙이며 특단의 사정이 있는 경우에만 예외적으로 허용될 수 있는 반면, 후자는 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호의 요청 사이의 교량과정에서 신뢰보호의 관점이 입법자의 형성권에 제한을 가하게 된다.

정답: O

이미 끝난 사실관계에 새 법을 미치게 하면 진정소급입법으로 원칙적 금지, 아직 진행 중인 사실관계에 미치면 부진정소급입법으로 원칙적 허용이다. 다만 부진정소급이라도 신뢰보호의 요청과 공익을 견주어 보아야 하므로 언제나 통과되는 것은 아니다. 「끝났는가, 진행 중인가」가 갈림점이다.