5.기본권 주체에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 아동과 청소년은 인격의 발전을 위하여 어느 정도 부모와 학교의 교사 등 타인에 의한 결정을 필요로 하는 아직 성숙하지 못한 인격체이지만, 부모와 국가에 의한 단순한 보호의 대상이 아닌 독자적인 인격체이며, 그의 인격권은 성인과 마찬가지로 인간의 존엄성 및 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조에 의하여 보호된다.

정답: O

아동·청소년은 아직 보호가 필요한 존재이지만 그렇다고 보호의 객체에 머무는 것이 아니다. 스스로 인격을 가진 주체이고, 그 인격권은 성인과 마찬가지로 헌법 제10조의 보호를 받는다.

② 불법체류 중인 외국인은 성질상 인간의 권리에 해당되는 신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등에 대해 주체성이 인정되므로 국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리도 불법체류 중인 외국인에게 헌법상 인정되는 기본권이다.

정답: X

앞부분은 맞다. 불법체류 중이라도 신체의 자유나 변호인의 조력을 받을 권리 같은 인간의 권리는 인정된다. 그러나 「국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리」는 헌법이 보장하는 기본권이 아니라 법률이 만든 제도상의 이익에 그친다. 맞는 앞문장에 기대어 결론까지 맞다고 넘겨짚게 만드는 지문이다.

③ 정당은 국민의 정치적 의사형성에 참여하기 위한 조직이지만，구성원과는 독립하여 그 자체로서 기본권의 주체가 될 수 있다.

정답: O

정당은 구성원인 당원과 별개로 그 자체가 기본권의 주체가 된다. 그래서 정당의 이름으로 헌법소원을 낼 수 있다. 법인격 없는 사단이라도 독자적 활동을 하면 주체성이 인정되는 예다.

④ 주택재개발정비사업조합은 노후･불량한 건축물이 밀집한 지역에서 주거환경을 개선하여 도시의 기능을 정비하고 주거생활의 질을 높여야 할 국가의 의무를 대신하여 실현하는 기능을 수행하고 있으므로 구 ｢도시 및 주거환경정비법｣상 주택재개발정비사업조합이 공법인의 지위에서 기본권의 수범자로 기능하면서 행정심판의 피청구인이 된 경우에는 기본권의 주체가 될 수 없다.

정답: O

같은 조합이라도 어떤 국면에 서 있는지에 따라 지위가 달라진다. 재개발이라는 공적 과제를 대신 수행하며 행정심판의 피청구인이 된 국면에서는 공권력을 행사하는 쪽이므로 기본권의 수범자이지 주체가 아니다. 기본권 주체성은 단체의 성격이 아니라 그 사안에서의 지위로 정해진다.