7.기본권제한에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 긴급재정경제명령은 평상시의 헌법 질서에 따른 권력행사 방법으로서는 대처할 수 없는 재정･경제상의 국가위기 상황에 처하여 이를 극복하기 위하여 발동되는 비상입법조치라는 속성상 기본권제한의 한계로서의 과잉금지원칙의 준수가 요구되지 않는다.

정답: X

국가긴급권이라 해도 헌법 밖에 있는 권한이 아니다. 긴급재정경제명령 역시 국민의 기본권을 제한하는 이상 과잉금지원칙을 지켜야 하고, 헌법재판소의 심사도 받는다. 「비상시니까 예외」라는 논리를 헌법은 받아들이지 않는다.

② ｢국가공무원법｣ 제66조 제1항 본문 중 ‘그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’ 부분은 ‘공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위’라고 한정하여 해석하는 한 명확성 원칙에 위반되지 않는다.

정답: O

「공무 외의 일을 위한 집단행위」를 글자 그대로 읽으면 동호회 모임까지 걸린다. 그래서 공익에 반하는 목적으로 직무전념의무를 해치는 집단행위로 좁혀 읽는 한 명확성원칙을 통과한다. 한정해석으로 위헌을 피하는 합헌적 법률해석의 전형이다.

③ 교도소의 안전 및 질서유지를 위하여 행해지는 규율과 징계로 인한 수용자의 기본권의 제한도 다른 방법으로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에만 예외적으로 허용되어야 한다.

정답: O

교도소라는 특수한 공간에서도 기본권 제한은 다른 방법으로 목적을 이룰 수 없을 때에만 허용된다. 수용시설이라는 사정은 제한의 폭을 넓혀 주는 근거일 뿐, 최소침해의 요구를 없애 주지는 않는다.

④ 사회복무요원의 정치적 행위를 금지하는 ｢병역법｣ 제33조 제2항 본문 제2호 중 ‘그 밖의 정치단체에 가입하는 등 정치적 목적을 지닌 행위’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위배되어 사회복무요원인 청구인의 정치적 표현의 자유 및 결사의 자유를 침해한다.

정답: O

「그 밖의 정치단체」가 무엇인지 알 수 없어 무엇이 금지되는지 예측할 수 없고, 그만큼 표현과 결사가 위축된다. 같은 조항이라도 정당 가입 금지 부분은 합헌으로, 이 부분은 위헌으로 갈렸다는 점을 함께 기억해 두어야 한다.