선거의 기본원칙과 선거권의 제한

방송광고, 후보자 등의 방송연설, 방송시설주관 후보자연설의 방송, 선거방송토론위원회 주관 대담‧토론회의 방송에서 한국수화언어 또는 자막의 방영을 재량사항으로 규정한 ｢공직선거법｣ 조항은, 한국수화언어‧자막조항에 의해 침해되는 공익과 청각장애인이 입는 불이익이 현저하므로 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 선거권을 침해한다.

헌법재판소는 수화·자막의 방영을 의무가 아닌 재량으로 둔 것이 선거권을 침해하지 않는다고 보았다. 방송사업자의 편성의 자유와 기술적·시간적 제약이 있고 청각장애인이 선거정보를 얻을 다른 통로도 열려 있기 때문이다. 불이익이 크다는 사정만으로 곧장 과잉금지 위반이 되지는 않는다.

지방자치단체의 장 선거에서 후보자 등록 마감시간까지 후보자 1인만이 등록한 경우 투표를 실시하지 않고 그 후보자를 당선인으로 결정하도록 하는 ｢공직선거법｣ 조항은 입법목적 달성에 필요한 범위를 넘은 과도한 제한이라 할 수 없어 청구인의 선거권을 침해하지 않는다.

후보자가 한 명뿐이면 투표를 해도 결과가 정해져 있다. 무투표당선은 선거관리 비용을 아끼는 합리적 방법이어서 선거권의 과도한 제한이 아니다.

선거일 현재 1년 이상의 징역 또는 금고의 형의 선고를 받고 그 집행이 종료되지 아니하거나 그 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 사람은 선거권이 없으나, 그 형의 집행유예를 선고받고 유예기간 중에 있는 사람은 선거권을 갖는다.

선거권 제한은 실형과 집행유예를 가른다. 1년 이상 징역·금고의 실형을 받고 집행이 끝나지 않은 사람은 선거권이 없지만, 집행유예 기간 중인 사람은 선거권을 가진다. 이 경계가 그대로 출제된다.

육군훈련소에서 군사교육을 받고 있었던 훈련병에 대하여 소대장이 제19대 대통령선거 대담‧토론회의 시청을 금지한 행위는 훈련병이 다른 수단들을 통해서 선거정보를 취득할 수 있었던 점 등을 고려하면 훈련병의 선거권을 침해한다고 볼 수 없다.

선거정보를 얻을 다른 경로가 열려 있었다면 특정 방송 시청을 막았다는 것만으로 선거권 침해가 되지 않는다. 앞의 ①과 비교하면 「다른 통로가 있었는가」가 결론을 가르는 것을 알 수 있다.

｢농업협동조합법｣･｢수산업협동조합법｣에 의하여 설립된 조합(이하 ‘협동조합’)의 상근직원에 대하여 선거운동을 금지하는 구 ｢공직선거법｣ 조항의 해당 부분은 정치적 의사표현 중 당선 또는 낙선을 위한 직접적인 활동만을 금지할 뿐이므로 협동조합 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 않는다.

금지 범위가 「당선 또는 낙선을 위한 직접적인 활동」에 그친다면, 정치적 의견을 밝히는 일반적인 표현까지 막는 것은 아니다. 협동조합이 지역에서 갖는 영향력을 고려할 때 그 정도의 제한은 선거의 공정을 위해 받아들일 수 있다.

지방공사 상근직원의 선거운동을 금지하고, 이를 위반한 자를 처벌하는 ｢공직선거법｣ 조항의 해당 부분은 지방공사 상근직원에 대하여 ‘그 지위를 이용하여’ 또는 ‘그 직무 범위 내에서’ 하는 선거운동을 금지하는 방법만으로는 선거의 공정성이 충분히 담보될 수 없어 지방공사 상근직원의 선거운동의 자유를 침해하지 아니한다.

상근직원은 경영에 관여하거나 실질적 영향력을 행사할 지위에 있지 않다. 그렇다면 「지위를 이용한」 또는 「직무 범위 내의」 선거운동만 막아도 공정성은 지켜진다. 그런데도 선거운동 전부를 금지하는 것은 필요한 정도를 넘어 선거운동의 자유를 침해한다.

안성시시설관리공단(이하 ‘공단’)의 상근직원이, 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지･처벌하는 ｢공직선거법｣ 조항의 해당 부분은 당내경선의 공정성과 형평성 확보에 기여하여 공단 상근직원의 정치적 표현의 자유를 침해하지 않는다.

당내경선운동 금지도 같은 잣대로 본다. 공단 상근직원은 경선의 공정을 해칠 만한 지위에 있지 않으므로, 경선운동을 통째로 막고 처벌까지 하는 것은 정치적 표현의 자유를 침해한다. ②③④가 모두 같은 결론으로 모이고 ①만 갈라진다는 점을 잡아 두면 된다.

광주광역시 광산구 시설관리공단(이하 ‘공단’)의 상근직원이, 당원이 아닌 자에게도 투표권을 부여하는 당내경선에서 경선운동을 할 수 없도록 금지･처벌하는 ｢공직선거법｣ 조항의 해당 부분은, 공단의 상근직원은 공단의 경영에 관여하거나 실질적인 영향력을 미칠 수 있는 권한을 가지고 있고, 경선운동으로 인한 부작용과 폐해가 커서 공단 상근직원의 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다.

지문은 상근직원이 경영에 관여하고 실질적 영향력을 미칠 권한을 가진다고 전제하지만, 실제 판단은 정반대였다. 상근직원에게는 그런 권한이 없다고 보아 경선운동 금지를 위헌으로 판단했다. 전제부터 뒤집어 놓은 지문이다.

위 사례는 하나의 규제로 인하여 청구인 甲의 정치적 표현의 자유와 공무담임권이 동시에 제약을 받을 수 있는 기본권경합에 해당한다.

하나의 조항이 한 사람의 여러 기본권을 동시에 건드리면 기본권 경합이다. 선거운동 기획에 참여하지 못하게 하면 말할 자유도 막히고, 다음 선거에 나갈 준비도 막힌다. 경합일 때는 어느 기본권을 중심으로 볼지부터 정해야 한다.

선거운동의 기획행위는 공직 출마를 곧바로 제한하는 것이어서 정치적 표현의 자유보다는 공무담임권과 더 밀접한 관계가 있으므로 위 사례는 청구인 甲의 공무담임권을 침해하고 있는지 여부를 중심으로 해결한다.

이 조항이 직접 막는 것은 선거운동의 기획이라는 표현행위이지 공직에 나가는 일 자체가 아니다. 출마 자체는 여전히 할 수 있으므로 공무담임권보다 정치적 표현의 자유와 더 밀접하고, 그쪽을 중심으로 판단한다. 기본권 경합에서는 침해가 「직접적이고 밀접한」 쪽을 고르는 것이 원칙이다.

위 ｢공직선거법｣ 제86조 제1항 및 제255조 제1항은 ‘선거운동’, ‘기획’, ‘참여’, ‘관여’라는 약간의 불명확성을 지닌 구성요건을 사용하여 법관의 보충적인 해석이 필요하다고 하더라도 헌법이 요구하는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

형벌조항이라도 모든 말을 자로 잰 듯 정할 수는 없다. 법관의 보충적 해석으로 의미를 확정할 수 있는 정도면 명확성원칙을 통과한다. 「약간의 불명확성이 있다」는 사정만으로 곧바로 위헌이 되지 않는다는 점이 핵심이다.

공무원이라 하더라도 그 지위를 이용하지 않고 사적인 지위에서 선거운동의 기획행위를 하는 것까지 금지하는 것은 선거의 공정성을 보장하려는 입법목적을 달성하기 위한 합리적인 차별 취급이라고 볼 수 없으므로 위 조항은 청구인 甲의 평등권을 침해한다.

선거의 공정을 지키자는 목적은 공무원이 그 지위를 이용할 때 위험해진다. 지위와 무관하게 사인으로서 하는 기획행위까지 묶으면, 공무원이라는 신분만을 이유로 일반 국민과 다르게 대우하는 것이 되어 합리적 차별로 볼 수 없다. 규제가 「지위 이용」에 묶여 있는지를 보는 것이 이 유형의 요령이다.