10.직업의 자유에 관한 설명으로 가장 적절하지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사회복무요원은 출･퇴근 근무를 원칙으로 하며 퇴근 이후에는 상대적으로 자유로운 생활관계를 형성하고 있는바, 사회복무요원이 ‘복무기관의 장의 허가 없이 다른 직무를 겸하는 행위’를 한 경우 경고처분하고, 경고처분 횟수가 더하여질 때마다 5일을 연장하여 복무하도록 하는 ｢병역법｣ 제33조 제2항은 사회복무요원인 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

정답: X

겸직을 아예 막는 것이 아니라 복무기관장의 허가를 받도록 한 것이고, 위반하면 곧바로 처벌이 아니라 경고와 복무 연장이라는 비교적 가벼운 제재가 따른다. 병역의무의 성실한 이행을 담보하기 위한 조치로서 직업의 자유를 침해하지 않는다. 「금지인가 허가제인가」, 「형벌인가 행정제재인가」를 보는 것이 요령이다.

② 시설경비업을 허가받은 경비업자로 하여금 ‘허가받은 경비업무 외의 업무에 경비원을 종사하게 하는 것’을 금지하고, 이를 위반한 경비업자에 대한 허가를 취소하도록 정하고 있는 ｢경비업법｣ 제7조 제5항 중 ‘시설경비업무’에 관한 부분, 같은 법 제19조 제1항 제2호 중 ‘시설경비업무’에 관한 부분은 과잉금지원칙에 위반하여 시설경비업을 수행하는 경비업자의 직업의 자유를 침해한다.

정답: O

허가받은 경비업무 외의 일을 시켰다는 이유로 경비업 허가 자체를 취소하면, 위반의 정도를 가리지 않고 사업의 존립을 없애는 것이 된다. 영업정지 같은 덜 제한적인 수단이 있는데도 필요적 취소로 정한 점에서 직업의 자유를 침해한다.

③ 시각장애인만이 안마사 자격인정을 받을 수 있도록 규정한 ｢의료법｣ 제82조 제1항 중 ‘｢장애인복지법｣에 따른 시각장애인 중’ 부분, 시･도지사로부터 안마사 자격인정을 받지 아니한 자는 안마시술소 또는 안마원을 개설할 수 없도록 규정한 ｢의료법｣ 제82조 제3항 중 제33조 제2항 제1호를 준용하는 부분은 비시각장애인인 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

정답: O

시각장애인 안마사 독점은 비시각장애인의 직업선택을 막지만, 시각장애인에게 사실상 거의 유일하게 열려 있는 생계수단을 지킨다는 목적이 매우 무겁다. 헌법이 국가에 신체장애자 보호의무를 지우고 있다는 점도 함께 고려되어 침해로 보지 않는다.

④ 변호사의 자격이 있는 자에게 더 이상 세무사 자격을 부여하지 않는 구 ｢세무사법｣ 조항은 시행일 이후 변호사 자격을 취득한 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다고 볼 수 없다.

정답: O

변호사에게 세무사 자격을 자동으로 주던 제도를 없앤 것은 세무 분야의 전문성을 확보하려는 것이고, 시행일 이후에 변호사가 된 사람에게만 적용된다. 아직 얻지 않은 자격에 대한 기대는 보호되는 신뢰가 아니므로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.