직업의 자유와 단계이론

근로계약 체결 시 사용자로 하여금 임금, 소정근로시간, 휴일 등에 관한 사항을 근로자에게 서면 교부의 방법으로 명시하도록 하고 위반시 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 ｢근로기준법｣ 조항은, 사용자에 대한 직업의 자유 제한의 정도가 과도하여 사용자인 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

근로조건 서면 명시·교부 의무는 분쟁이 생겼을 때 근로자를 지키는 최소한의 장치이고 사용자 부담도 크지 않아 직업의 자유를 침해하지 않는다(근로기준법 제17조 제1항, 헌재 2022헌바154).

운동전용면적 300제곱미터 이하인 체력단련장업의 경우 1명 이상 체육지도자를 배치하도록 규정한 것은 체력단련장 이용자들의 생명과 신체에 대한 안전을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성은 인정되나, 과잉금지원칙을 위반하여 작은 규모로 체력단련장을 영리목적으로 설치‧운영하는 체육시설업자의 직업수행의 자유를 침해한다.

300제곱미터 이하 체력단련장에도 체육지도자 1명 이상을 두게 한 것은 이용자 안전을 위한 최소한의 기준이라 직업수행의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2022헌마316).

증권의 모집‧사모와 관련하여 거짓 기재가 된 문서 등을 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 구 ｢자본시장법｣ 조항은 상장절차와 관계없는 비상장회사의 증권모집에도 적용되므로 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다.

증권 모집 때 거짓 기재 문서로 이익을 얻으려는 행위는 비상장회사라도 투자자를 속이는 해악이 같아, 처벌해도 직업의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2020헌바118).

금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 일정 기간이 지나지 아니한 사람은 행정사가 될 수 없다고 규정한 ｢행정사법｣ 조항은, 행정사의 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위한 것으로 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

행정사는 국민의 권리·의무에 관한 서류를 다루므로, 금고 이상 형의 집행유예 뒤 일정 기간이 지나지 않은 사람을 배제해도 직업선택의 자유를 침해하지 않는다(행정사법 제6조 제4호, 헌재 2022헌마1045).

｢식품 등의 표시‧광고에 관한 법률｣ 제8조 제1항 제1호는 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지하는데, 이때 ‘질병’의 범위에 비만, 체지방 불균형 등이 포함되는지 여부가 불분명하고, ‘예방·치료에 효능이 있는 것’의 의미도 불분명하여 금지되는 표시·광고의 내용이 무엇인지 충분히 알 수 없으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

「질병」과 「예방·치료에 효능이 있는 것」은 입법목적과 관련 규정으로 뜻을 알 수 있어 명확성원칙 위반이 아니고, 직업의 자유도 침해하지 않는다(헌재 2019헌마1328).

안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설 등을 할 수 있도록 한 구 ｢의료기사 등에 관한 법률｣ 조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소 개설을 허용한 것은 국민 눈 건강과 책임 소재를 위한 것으로 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2017헌가31).

｢공인중개사법｣을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형을 받고 3년이 지나지 아니한 자가 임원으로 있는 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 규정한 ｢공인중개사법｣ 조항은 명확성원칙에 위반되어 중개법인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

벌금 300만 원 이상·3년 미경과 임원이 있는 중개법인 등록을 반드시 취소하게 한 조항은 명확성원칙·과잉금지원칙에 어긋나지 않아 직업의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2022헌바109).

농협·축협 조합장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우에도 이사가 그 직무를 대행하도록 규정한 ｢농업협동조합법｣ 조항은 과잉금지원칙에 반하여 조합장인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

범죄 유형·직무 관련성을 가리지 않고 금고 이상 형 선고만으로 확정 전 조합장 직무를 정지시키면 침해의 최소성·법익균형성을 갖추지 못해 직업수행의 자유를 침해한다(헌재 2010헌마562).

어린이집 원장 또는 보육교사가 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우 행정청이 재량으로 그 자격을 취소할 수 있도록 정한 ｢영유아보육법｣ 조항은 행정청에게 자격취소에 관한 재량을 임의적으로 부여하고 있으며, 재량권 행사의 당부를 법원에서 사후적으로 판단받을 절차가 마련되어 있지 않다는 점을 고려하면 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다.

아동학대로 처벌받은 보육교사 등의 자격을 재량으로 취소하게 한 조항은 사안마다 판단하는 임의규정이고 법원에서 다툴 수도 있어 직업선택의 자유를 침해하지 않는다(헌재 2021헌바234).

의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 ｢의료법｣ 조항은 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 문신시술을 업으로 삼고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

비의료인의 문신시술업 금지는 감염 등 위험을 고려할 때 다른 규제로 같은 효과를 기대하기 어려워 직업선택의 자유 침해가 아니다(헌재 2017헌마1343). [개정] 2027. 10. 29.부터는 문신사 면허 제도가 시행된다(문신사법 제4조 제1항).

직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다.

직업수행의 자유 제한은 인격발현에 대한 타격이 직업선택 제한보다 작아 더 넓게 허용되고, 심사기준도 그만큼 완화된다(헌재 2019헌마288).

교육부장관이 학교법인 ○○학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분은 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.

여성만 입학할 수 있는 법학전문대학원 설치인가는 남성이 그 경로로 법조인이 되는 길을 막아 직업선택의 자유를 제한한다 — 침해는 아니었다(헌재 2009헌마514).