직업의 자유와 단계이론

근로계약 체결 시 사용자로 하여금 임금, 소정근로시간, 휴일 등에 관한 사항을 근로자에게 서면 교부의 방법으로 명시하도록 하고 위반시 500만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 ｢근로기준법｣ 조항은, 사용자에 대한 직업의 자유 제한의 정도가 과도하여 사용자인 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

근로조건 서면명시는 나중에 다툼이 생겼을 때 근로자를 지키는 최소한의 장치다. 사용자에게는 서면 한 장의 부담이어서 직업의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.

운동전용면적 300제곱미터 이하인 체력단련장업의 경우 1명 이상 체육지도자를 배치하도록 규정한 것은 체력단련장 이용자들의 생명과 신체에 대한 안전을 확보하기 위한 것으로 목적의 정당성은 인정되나, 과잉금지원칙을 위반하여 작은 규모로 체력단련장을 영리목적으로 설치‧운영하는 체육시설업자의 직업수행의 자유를 침해한다.

체육지도자 배치는 이용자의 생명·신체 안전을 지키기 위한 것이고, 1명 이상이라는 최소 기준이다. 규모가 작다는 이유만으로 안전 요구를 면제할 수는 없다.

증권의 모집‧사모와 관련하여 거짓 기재가 된 문서 등을 사용하여 재산상 이익을 얻고자 하는 행위를 금지하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 구 ｢자본시장법｣ 조항은 상장절차와 관계없는 비상장회사의 증권모집에도 적용되므로 과잉금지원칙에 반하여 직업의 자유를 침해한다.

증권 관련 부정거래 금지는 자본시장의 신뢰를 지키는 규제다. 상장 여부와 관계없이 투자자를 속이는 행위는 같은 해악이 있으므로, 비상장회사에도 적용된다고 해서 과잉이 되지 않는다.

금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 일정 기간이 지나지 아니한 사람은 행정사가 될 수 없다고 규정한 ｢행정사법｣ 조항은, 행정사의 공정성 및 신뢰성을 확보하기 위한 것으로 과잉금지원칙에 위배되어 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

행정사는 국민의 권리·의무에 관한 서류를 다루므로 높은 신뢰가 요구된다. 금고 이상 형의 집행유예를 받은 사람을 일정 기간 배제하는 것은 그 신뢰 확보를 위한 것으로 직업선택의 자유를 침해하지 않는다.

｢식품 등의 표시‧광고에 관한 법률｣ 제8조 제1항 제1호는 ‘질병의 예방·치료에 효능이 있는 것으로 인식할 우려가 있는 표시 또는 광고’를 금지하는데, 이때 ‘질병’의 범위에 비만, 체지방 불균형 등이 포함되는지 여부가 불분명하고, ‘예방·치료에 효능이 있는 것’의 의미도 불분명하여 금지되는 표시·광고의 내용이 무엇인지 충분히 알 수 없으므로 명확성원칙에 위배되어 청구인의 직업의 자유를 침해한다.

「질병」과 「예방·치료에 효능이 있는 것」은 일상적으로 쓰이는 말이고, 입법목적과 관련 규정으로 그 범위를 알 수 있다. 명확성원칙에 어긋나지 않으므로 직업의 자유를 침해하지도 않는다.

안경사 면허를 가진 자연인에게만 안경업소의 개설 등을 할 수 있도록 한 구 ｢의료기사 등에 관한 법률｣ 조항은 과잉금지원칙에 반하지 아니하여 자연인 안경사와 법인의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

안경 조제는 국민의 눈 건강과 직결된다. 면허를 가진 자연인만 개설하게 한 것은 책임 소재를 분명히 하려는 것으로 과잉금지원칙에 어긋나지 않는다.

｢공인중개사법｣을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형을 받고 3년이 지나지 아니한 자가 임원으로 있는 중개법인의 등록을 필요적으로 취소하도록 규정한 ｢공인중개사법｣ 조항은 명확성원칙에 위반되어 중개법인의 직업의 자유를 침해하지 않는다.

임원 결격을 이유로 중개법인 등록을 필요적으로 취소하는 것은 그 기준이 벌금액(300만 원)과 기간(3년)으로 못박혀 있어 명확하고, 중개업의 신뢰 확보라는 목적에 비추어 직업의 자유를 침해하지도 않는다. 「명확성원칙에 위반되어 … 침해하지 않는다」는 부정이 문장 전체에 걸리는 표현이다. 「위반되어」만 떼어 읽고 앞부분을 긍정으로 오해하지 않도록 주의해야 한다.

농협·축협 조합장이 금고 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정되지 아니한 경우에도 이사가 그 직무를 대행하도록 규정한 ｢농업협동조합법｣ 조항은 과잉금지원칙에 반하여 조합장인 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

형이 확정되지도 않았는데 직무를 못 하게 하면 무죄추정에 어긋나고 직업수행의 자유를 과도하게 제한한다. 「확정 전」이라는 시점이 결론을 가르는 열쇠다.

어린이집 원장 또는 보육교사가 아동학대관련범죄로 처벌을 받은 경우 행정청이 재량으로 그 자격을 취소할 수 있도록 정한 ｢영유아보육법｣ 조항은 행정청에게 자격취소에 관한 재량을 임의적으로 부여하고 있으며, 재량권 행사의 당부를 법원에서 사후적으로 판단받을 절차가 마련되어 있지 않다는 점을 고려하면 과잉금지원칙에 반하여 직업선택의 자유를 침해한다.

재량취소는 필요적 취소보다 덜 제한적인 방식이고, 행정청의 처분은 행정소송으로 다툴 수 있어 사후 판단 절차가 없다고 할 수 없다. 전제 사실 자체가 틀렸다.

의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 ｢의료법｣ 조항은 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다는 점에서 과잉금지원칙에 위배되어 문신시술을 업으로 삼고자 하는 청구인의 직업선택의 자유를 침해한다.

문신시술은 피부에 색소를 주입해 감염이나 부작용의 위험이 따르는 침습적 행위다. 위생기준이나 시술자 자격만으로는 그 위험을 충분히 다스릴 수 없다고 보아 의료인 자격 요구가 정당화되었다. 「덜 제한적인 대안이 있다」는 주장이 언제나 통하는 것은 아니고, 그 대안이 목적을 같은 정도로 달성할 수 있어야 한다.

직업선택의 자유와 직업수행의 자유는 기본권의 주체에 대한 제한의 효과가 다르기 때문에 제한에 있어 적용되는 기준 또한 다르며, 특히 직업수행의 자유에 대한 제한의 경우 인격발현에 대한 침해의 효과가 일반적으로 직업선택 그 자체에 대한 제한에 비하여 작기 때문에, 그에 대한 제한은 보다 폭넓게 허용된다.

직업을 아예 갖지 못하게 하는 것과, 가진 직업을 어떻게 수행할지 규제하는 것은 무게가 다르다. 인격발현에 미치는 타격이 작은 직업수행의 자유 쪽이 더 넓게 제한될 수 있다. 단계이론이 이 차이를 심사기준으로 옮겨 놓은 것이다.

교육부장관이 학교법인 ○○학당에게 한 법학전문대학원 설치인가 중 여성만을 입학자격요건으로 하는 입학전형계획을 인정한 부분은 남성인 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다.

여성만 받는 법학전문대학원 인가는 남성이 그 학교를 통해 법조인이 되는 길을 막는다. 직업을 준비하는 단계의 제한도 직업선택의 자유의 문제로 다룬다. 제한된다는 것과 침해된다는 것을 구별해야 하는 지문이다.