기본권의 주체 — 외국인·법인·태아

신체의 자유, 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 재판청구권 등은 성질상 인간의 권리에 해당한다고 볼 수 있으므로, 위 기본권들에 관하여는 외국인 근로자들의 기본권 주체성이 인정된다. 따라서 ‘국가인권위원회의 공정한 조사를 받을 권리’ 또한 헌법상 인정되는 기본권이라고 할 수 있으므로 외국인 근로자에게도 인정된다.

외국인에게 인정되는 것은 「인간의 권리」다. 신체의 자유·재판청구권 등이 여기 든다. 그러나 국가인권위원회의 조사를 받을 권리는 법률이 만든 제도적 권리여서 헌법상 기본권이 아니다. 인간의 권리로 인정되는 목록에 끼워 넣는 것이 함정이다.

근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 사회권적 기본권의 성격도 갖고 있어 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적･경제적 정책을 요구할 수 있는 권리와 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다.

근로의 권리 가운데 「일할 자리에 관한 권리」는 사회권이어서 국민에게만 인정되고, 「일할 환경에 관한 권리」는 인간의 존엄과 직결돼 외국인에게도 인정된다. 두 갈래를 뒤바꿔 적는 것이 함정이다.

평등권은 원칙적으로 인간의 권리로서 외국인에게도 인정되나 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다. 중국국적동포인 청구인들이 주장하는 바는 대한민국 국민과의 관계가 아닌, 외국 국적의 동포들 사이에 ｢재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률｣의 수혜대상에서 차별하는 것이 평등권 침해라는 것으로서, 성질상 위와 같은 제한을 받는 것이 아니고 상호주의가 문제되는 것도 아니므로, 청구인들에게 기본권주체성을 인정함에 아무런 문제가 없다.

평등권은 원칙적으로 인간의 권리이지만 참정권 등에서는 성질상 제한이, 그 밖에는 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다. 외국인끼리의 차별을 다투는 것은 대한민국 국민과의 관계가 아니어서 기본권 주체성 문제와 층이 다르다.

강제퇴거명령을 받은 사람을 보호할 수 있도록 하면서 보호기간의 상한을 마련하지 아니한 ｢출입국관리법｣ 조항은 행정의 편의성과 획일성만을 강조한 것으로, 피보호자의 신체의 자유를 과도하게 제한하는 것인 점에서 입법목적의 정당성과 수단의 적합성을 충족하지 못하여 피보호자인 외국인 불법체류자의 신체의 자유를 침해한다.

보호기간 상한을 두지 않은 것은 침해의 최소성과 법익의 균형성에서 문제 되지, 목적의 정당성과 수단의 적합성까지 부정되는 것은 아니다. 과잉금지 네 요소 가운데 어디에서 걸리는지를 정확히 짚어야 한다.

의료인에게 면허된 의료행위 이외의 의료행위를 금지하고 처벌하는 ｢의료법｣ 조항이 제한하고 있는 직업의 자유는 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보편적인 성격을 지니고 있지 아니하는 국민의 권리이므로 원칙적으로 외국인에게 인정되는 기본권은 아니다.

직업의 자유는 국가가 자격제도와 경제정책으로 짜 놓는 틀 안에서 행사되는 권리여서, 사람이라면 누구나 갖는 인류보편적 권리로 보기 어렵다. 그래서 원칙적으로 국민의 권리이고 외국인에게는 인정되지 않는다. 다만 이미 국내에서 적법하게 일하고 있는 외국인의 직장 선택 같은 국면에서는 제한적으로 인정된 예가 있다.

거주･이전의 자유는 인간의 권리에 해당하므로 외국인에게 거주･이전의 자유의 내용인 출･입국의 자유에 대한 기본권주체성이 인정된다.

거주·이전의 자유 가운데 출국의 자유는 외국인에게도 인정되지만 입국의 자유는 인정되지 않는다. 누구를 나라 안에 들일지는 주권의 문제이기 때문이다. 「출입국의 자유」로 묶어 놓고 통째로 인정한다고 쓰는 것이 이 지문의 함정이다.

국가 및 그 기관 또는 조직의 일부나 공법인은 원칙적으로 기본권의 ‘수범자’로서 기본권의 주체가 되지 못하므로, ｢주민소환에 관한 법률｣에서 주민소환의 청구사유에 제한을 두지 아니하였다는 이유로 지방자치단체장이 자신의 공무담임권 침해를 다툴 수는 없다.

지방자치단체장은 공권력을 행사하는 기관이지만, 주민소환으로 자기 자리를 잃을 처지에 놓이면 그 국면에서는 공무담임권의 주체가 된다. 공법인이라고 해서 모든 국면에서 주체성이 부정되는 것이 아니라, 그 사안에서 사인과 비슷한 지위에 놓이는지를 본다.

중소기업중앙회는 ｢중소기업협동조합법｣에 의해 설치되고 국가가 그 육성을 위해 재정을 보조해주는 등 공법인적 성격을 강하게 가지고 있으므로 결사의 자유를 누릴 수 있는 단체에 해당되지는 않는다.

중소기업중앙회는 법률로 설립되고 국가의 재정지원을 받지만, 회원들이 자율적으로 만든 사법인적 성격도 함께 갖는다. 그 범위에서는 결사의 자유를 누리는 단체가 된다. 공법인적 요소가 있다는 사정만으로 기본권 주체성을 통째로 부정할 수 없다는 점이 핵심이다.

｢정기간행물의등록등에관한법률｣상의 피해자의 반론권과 보도기관의 언론의 자유 사이의 충돌

반론권과 언론의 자유가 부딪친 사건에서는 어느 쪽을 위에 놓지 않고 둘 다 살리는 길을 찾았다. 규범조화적 해석, 즉 실제적 조화의 원리다. 흡연권과 혐연권처럼 위계를 정해 푸는 방식과는 다르다.

｢통신비밀보호법｣이 위법하게 취득한 타인간의 대화내용을 공개하는 자를 처벌하는 경우 대화 공개자의 표현의 자유와 대화자의 통신의 비밀 사이의 충돌

불법 취득한 대화의 공개를 처벌하는 사건도 표현의 자유와 통신의 비밀을 함께 살리는 방향으로 조정했다. 어느 기본권이 더 상위라고 선언하지 않았다는 점에서 이 문제가 찾는 답이 아니다.

유니언 샵(Union Shop) 협정 체결을 용인하고 있는 ｢노동조합및노동관계조정법｣에 의한 노동조합의 적극적 단결권과 근로자의 단결하지 아니할 자유 사이의 충돌

흡연권과 혐연권 사건에서는 혐연권이 생명권에 더 가깝다는 이유로 상위에 놓고, 흡연권은 혐연권을 해치지 않는 범위에서만 인정된다고 했다. 기본권의 서열을 정해 푸는 방식이다. 유니언 샵 사건에서 노동조합의 적극적 단결권이 근로자의 단결하지 아니할 자유보다 우월한 지위를 갖는다고 본 것도 같은 방식이다.

유니언 샵(Union Shop) 협정 체결을 용인하고 있는 ｢노동조합및노동관계조정법｣에 의한 노동조합의 집단적 단결권과 근로자의 단결선택권 사이의 충돌

같은 유니언 샵 사건이라도 국면을 「집단적 단결권 대 단결선택권」으로 잡으면, 어느 쪽도 버리지 않고 조화시키는 방식으로 다룬다. 사건 이름이 같다고 해결방법까지 같은 것이 아니라, 어떤 두 기본권을 마주 세웠는지에 따라 방법이 갈린다는 점이 이 문제의 노림수다.