헌법의 기본원리와 자유민주적 기본질서

자유민주적 기본질서에 위해를 준다는 것은 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 재산권의 상대화와 사회적 시장경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제에 대한 단순한 위반이나 저촉도 포함한다.

자유민주적 기본질서에 대한 위해는 그 체제를 파괴·변혁하려는 정도에 이르러야 한다. 단순한 위반이나 저촉까지 위해로 보면 처벌 범위가 한없이 넓어져 죄형법정주의와 충돌한다. 「~도 포함한다」처럼 범위를 넓히는 말이 붙으면 의심하고 보는 자리다.

현행헌법은 전문(前文)과 제4조에서 ‘자유민주적 기본질서’를 헌법의 기본원리 및 통일원칙으로 밝히고 있는 반면에 제8조에서는 정당의 목적이나 활동이 ‘민주적 기본질서’에 위배될 때에는 해산된다고 하여, ‘자유민주적 기본질서’와 ‘민주적 기본질서’를 함께 사용하고 있다.

헌법은 두 용어를 함께 쓴다. 전문과 제4조는 통일 원칙으로 「자유민주적 기본질서」를, 제8조 제4항은 정당해산 사유로 「민주적 기본질서」를 쓴다. 시험은 어느 조문에 어느 말이 쓰였는지를 바꿔 내므로 조문과 용어를 짝지어 외워야 한다.

‘민주적 기본질서’는, 오늘날의 입헌적 민주주의 체제의 구성 및 운영에 필요한 가장 핵심적인 내용이나 요소를 의미하는 것으로서 민주주의 원리에 입각한 요소들과 법치주의 원리에 입각한 요소들 중에서 필요불가결한 부분을 의미한다.

민주적 기본질서는 민주주의 원리에 입각한 요소와 법치주의 원리에 입각한 요소 가운데 「필요불가결한 부분」만을 가리킨다. 헌법의 모든 내용이 아니라 핵심만 추린 개념이라는 점이 요지다.

헌법재판소는 현행헌법상 ‘민주적 기본질서’의 주요한 요소로 국민주권의 원리, 기본적 인권의 존중, 권력분립제도, 복수정당제도 등을 들고 있다.

그 주요 요소로 국민주권의 원리, 기본적 인권의 존중, 권력분립제도, 복수정당제도가 제시된다. 네 가지를 묶어 외워 두면 하나를 빼거나 엉뚱한 것을 끼워 넣는 변형을 바로 잡아낼 수 있다.

｢기후위기 대응을 위한 탄소중립 녹색성장 기본법｣ 조항에서 2031년부터 2049년까지의 감축목표에 관하여 대강의 정량적 수준도 규정하지 않고 이에 관해 정부가 5년마다 정하도록 한 것은 의회유보원칙을 포함하는 법률유보원칙을 위반한 것이다.

의회유보는 국민의 권리·의무에 관한 본질적 사항을 입법자가 스스로 정하라는 요구다. 온실가스 감축목표는 국민의 기본권에 광범위한 영향을 주는 본질적 사항이어서, 대강의 정량적 수준조차 법률에 두지 않은 것은 위반이다.

시각장애인에 한해 안마사의 자격을 인정하는 근거를 직접 법률에 규정하지 않은 ｢의료법｣ 조항은 안마사 자격인정 요건을 정할 수 있는 권한을 행정부에 위임하는 것으로서 의회유보원칙을 위반한 것은 아니다.

법률에 직접 규정하지 않았다는 사실만으로 곧바로 의회유보 위반이 되지는 않는다. 그 사항이 본질적인지를 따져야 한다. 「법률에 없다 → 위헌」으로 바로 잇는 것이 함정이다.

도시환경정비사업의 시행자인 토지등소유자가 사업시행인가를 신청하기 전에 얻어야 하는 토지등소유자의 동의요건을 토지등소유자가 자치적으로 정하여 운영하는 규약에 정하도록 규정한 구 ｢도시 및 주거환경정비법｣ 조항은 최소한 사업시행인가 신청에 필요한 토지등소유자의 동의정족수를 자치규약에서 정하도록 위임하였으므로 의회유보원칙에 위배되지 않는다.

동의정족수는 토지등소유자의 재산권 행사가 강제로 묶이는 기준선이므로 본질적 사항이다. 그것을 법률이 아니라 소유자들이 스스로 만드는 규약에 맡긴 것은 의회유보원칙에 어긋난다.

부동산 관련 업무나 정보를 취급하는 공직유관단체의 직원들에 대하여 소유한 부동산의 취득일자‧취득경위‧소득원 등을 기재할 의무를 부과하는 ｢공직자윤리법｣ 조항은 구체적인 적용 대상을 법률로 직접 규정하지 아니하고 대통령령으로 위임한 것만으로 의회유보원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

적용 대상의 세부 범위를 대통령령에 맡기는 것은 집행에 필요한 구체화이지 본질적 사항의 포기가 아니다. 본질적인 것은 의무의 존부와 내용이고, 대상의 세목은 위임할 수 있다.

조세에 관한 법규‧제도는 신축적으로 변할 수밖에 없다는 점에서 납세의무자로서는 구법질서에 의거한 신뢰를 바탕으로 적극적으로 새로운 법률관계를 형성하였다든지 하는 특별한 사정이 없는 한, 현재의 세법이 변함없이 유지되리라고 기대하거나 신뢰할 수는 없다.

세법은 자주 바뀔 수밖에 없어 「지금 세법이 그대로 갈 것」이라는 기대는 원칙적으로 보호받지 못한다. 구법을 믿고 적극적으로 법률관계를 만든 특별한 사정이 있어야 신뢰보호가 문제 된다.

수신료 징수업무를 지정받은 자가 수신료를 징수하는 때 그 고유업무와 관련된 고지행위와 결합하여 이를 행해서는 안 된다고 규정한 ｢방송법 시행령｣ 조항으로 인하여, 한국방송공사가 징수할 수 있는 수신료의 금액이나 범위의 변경은 없고 오로지 그 징수방법이 기존 전기요금과 통합하여 납부통지하던 것에서 이를 분리하여 납부통지하는 것으로 변경될 뿐, 위 조항이 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

수신료 징수 방식을 바꾼 것만으로 곧 신뢰보호원칙 위반이 되지는 않는다. 결합징수를 계속하리라는 기대는 법적으로 보호되는 신뢰의 정도가 약하다.

입법자가 형식적 법률로 스스로 규율하여야 하는 사항이 어떤 것인가는 일률적으로 획정할 수 없고 구체적 사례에서 관련된 이익 내지 가치의 중요성, 규제 내지 침해의 정도와 방법 등을 고려하여 개별적으로 결정할 수 있을 뿐이나, 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다.

무엇을 법률로 직접 정해야 하는지는 미리 목록으로 정할 수 없다. 관련 이익의 중요성, 침해의 정도와 방법을 사안마다 따진다. 의회유보의 범위를 묻는 문제의 기본 틀이다.

주택 임대차와 관련한 임차인의 보호 및 주택의 이용에 관한 정책은 입법자가 정책적으로 결정하여야 할 사항으로 원칙적으로 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로, 특단의 사정이 없는 한 구법상의 기대이익을 존중하여야 할 입법자의 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이어서 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부는 문제되지 않는다.

주택 임대차 정책에 입법형성의 자유가 넓다는 것과, 구법상 기대이익이 전혀 보호되지 않는다는 것은 별개다. 형성의 자유가 넓어도 신뢰보호의 심사 자체가 면제되지는 않는다.