40.근저당권에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 후순위담보권자가 경매를 신청한 경우, 선순위 근저당권의 피담보채권은 매수인이 매각대금을 완납하여 그 근저당권이 소멸하는 때에 확정된다.

정답: O

후순위권자의 경매신청으로 선순위 근저당권은 매각과 함께 사라지므로, 선순위 채권액은 신청 때가 아니라 매수인이 대금을 완납한 때 확정된다(대판 99다26085).

② 근저당권설정자가 적법하게 기본계약을 해지하면 근저당권의 피담보채권은 확정된다.

정답: O

존속기간이나 결산기를 정하지 않은 근저당권은 설정자가 언제든 기본계약을 해지해 피담보채권을 확정시킬 수 있다(대판 2015다65042).

③ 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 초과하는 경우, 물상보증인은 채권최고액만을 변제하더라도 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.

정답: O

물상보증인은 채권최고액까지만 책임지므로, 확정된 채권이 최고액을 넘어도 최고액만 갚으면 근저당권 말소를 청구할 수 있다(민법 제357조, 대판 74다998).

④ 근저당권을 설정한 후 피담보채무가 확정되기 전에 당사자의 합의로 채무자를 변경하고자 하는 경우에는 후순위저당권자 등 이해관계인의 승낙을 받아야 한다.

정답: X

확정 전의 근저당권은 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 당사자 합의로 채무자를 바꿀 수 있고, 후순위저당권자 등의 승낙은 필요 없다(대판 97다15777).

⑤ 후순위 근저당권자는 민법 제364조에서 규정하는 제3취득자에 해당하지 않으므로 선순위 근저당권의 피담보채무가 확정된 경우, 후순위 근저당권자는 그 확정된 피담보채무 전부를 변제하여야 비로소 선순위 근저당권의 말소를 청구할 수 있다.

정답: O

후순위 근저당권자는 제364조의 제3취득자가 아니어서, 선순위 근저당권을 없애려면 최고액이 아니라 확정된 채무 전부를 갚아야 한다(민법 제364조, 대판 2005다17341).