1.민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 법률은 관습법에 대하여 열후적ㆍ보충적 성격을 가진다.

정답: X

관습법은 법령에 어긋나지 않는 한에서만 효력이 있는 보충적 법원이라, 열후적·보충적인 쪽은 법률이 아니라 관습법이다(민법 제1조, 대판 80다3231).

② 민사에 관한 대통령의 헌법상 긴급명령은 민법의 법원이 될 수 있다.

정답: O

대통령의 긴급명령은 법률과 같은 효력을 가지므로, 민사에 관한 것이면 민법 제1조의 「법률」로서 민법의 법원이 된다(헌법 제76조 제2항).

③ 법원(法院)은 당사자의 주장이 없으면 직권으로 관습법의 존재를 확정할 수 없다.

정답: X

관습법은 법원이 스스로 찾아 적용할 법이라 당사자가 주장하지 않아도 직권으로 그 존재를 확정한다(대판 80다3231).

④ 법률행위 해석의 표준인 사실인 관습은 법령으로서의 효력을 가지므로 민법의 법원이다.

정답: X

사실인 관습은 법적 확신이 없는 관행이라 법령의 효력이 없고, 당사자 의사가 분명하지 않을 때 법률행위를 해석하는 자료로만 쓰인다(민법 제106조).

⑤ 관습법이 그 적용 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었더라도 그 법적 규범으로서의 효력이 부정되지 않는다.

정답: X

관습법도 적용할 때의 전체 법질서에 맞지 않게 되면 법적 규범으로서 효력을 잃는다 — 종원을 성년 남자로 한정한 관습이 그 예다(대판 2002다1178 전합).