9.행정입법의 사법적 통제에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

정답: O

조례라도 집행행위 없이 그 자체로 국민의 권리의무를 직접 바꾸면 처분성이 인정된다. 다만 피고는 의결기관인 지방의회가 아니라 공포권을 가진 지방자치단체의 장이고, 교육·학예 조례는 교육감이다.

② 행정청이 행정입법 등 추상적인 법령을 제정하지 아니하는 행위는 법률이 시행되지 못하게 됨으로써 행정입법을 통해 구체화되는 개인의 권리를 침해하는 것으로, 항고소송의 대상이 된다.

정답: X

추상적 법령을 제정하지 않는 것은 그 자체로 구체적 권리의무에 변동을 일으키지 않아 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다. 행정입법부작위를 다투는 길은 항고소송이 아니라 헌법소원이다.

③ 어떠한 처분의 근거나 법적인 효과가 행정규칙에 규정되어 있다고 하더라도, 그 처분이 상대방의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라면 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다.

정답: O

처분성은 근거 규범의 형식이 아니라 그 행위가 상대방의 권리의무에 직접 영향을 주는지로 가린다. 근거가 훈령·지침 같은 행정규칙뿐이어도 그 내부적 구속력으로 불이익이 현실화되면 항고소송으로 다툴 수 있다.

④ 법령의 규정이 특정 행정기관에게 법령 내용의 구체적 사항을 정하도록 권한을 부여하여 특정 행정기관이 행정규칙을 정하였으나 그 행정규칙이 상위 법령의 위임 범위를 벗어났다면, 그러한 행정규칙은 대외적 구속력을 가지는 법규명령으로서의 효력이 인정되지 않는다.

정답: O

위임받아 만든 행정규칙이 법규명령의 효력을 얻는 것은 위임 규정의 효력을 빌린 예외다. 위임 범위를 넘으면 그 근거가 사라져 대외적 구속력이 없다. 시행규칙으로 정하라 한 것을 고시로 정한 절차 위배도 같다.