6.행정입법에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는경우 판례에 의함)

① 법률의 시행령이나 시행규칙은 법률의 위임이 없으면 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률이 규정하지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 아니하였다면 당연히 이를 무효라고 보아야 한다.

정답: X

위임 없이 새 내용을 정할 수 없다는 앞부분은 판례 그대로지만, 모법의 취지상 해석으로 가능한 것을 구체화한 데 그치면 직접 위임 규정이 없어도 무효가 아니다. 가르는 기준은 위임의 유무가 아니라 모법의 규율 범위를 벗어났는지다.

② 법률에서 군법무관의 보수의 구체적 내용을 시행령에 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 불법행위이므로 이에 대하여 국가배상청구를 할 수 있다.

정답: O

법률이 위임했는데도 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않으면 위법하고, 법률로 이미 형성된 보수청구권을 침해하므로 배상책임이 생긴다. 다만 추상적 법령의 제정 여부는 부작위위법확인소송의 대상이 아니라는 점과 갈라 둔다.

③ 일반적으로 법률의 위임에 따라 효력을 갖는 법규명령의 경우에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 나중에 법 개정으로 위임의 근거가 부여되면 그때부터는 유효한 법규명령으로 볼 수 있다.

정답: O

위임 근거의 유무는 법 개정 전후로 나누어 각각 심사한다. 근거가 사후에 생기면 그때부터 유효해질 뿐 소급해 유효해지지 않고, 반대로 근거가 사라지면 그때부터 무효인 명령이 된다.

④ 행정처분이 법규성이 없는 내부지침 등의 규정에 위배된다고 하더라도 그 이유만으로 처분이 위법하게 되는 것은 아니며, 내부지침 등에서 정한 요건에 부합한다고 하여 반드시 그 처분이 적법한 것이라고 할 수도 없다.

정답: O

내부지침은 대외적 구속력이 없어 처분의 적법 여부는 지침에 맞는지가 아니라 국민을 구속하는 법령을 기준으로 판단한다. 그래서 지침 위반만으로 위법이 되지 않고, 지침에 맞았다고 적법이 보장되지도 않는다.