18.행정행위의 하자에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 있는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있고 사실관계를 정확히 조사하여야만 그 대상이 되는지 여부가 밝혀질 수 있는 경우에는 비록 그 하자가 중대하더라도 명백하지 않아 무효로 볼 수 없다.

정답: O

명백성은 하자가 겉으로 드러나야 인정된다. 처분 대상이 전혀 없는 사람에게 한 처분은 중대·명백해 무효지만, 대상으로 오인할 만한 객관적 사정이 있어 조사해야 비로소 가려지는 경우는 중대해도 명백하지 않아 취소사유에 그친다.

② 조례 제정권의 범위를 벗어나 국가사무를 대상으로 한 무효인 조례의 규정에 근거하여 지방자치단체의 장이 행정처분을 한 경우 그 행정처분은 하자가 중대하나, 명백하지는 아니하므로 당연무효에 해당하지 아니한다.

정답: O

국가사무를 조례로 재위임한 것은 무효여서 권한 없는 자가 한 처분과 같아지므로 하자는 중대하다. 다만 조례와 규칙의 상하관계 해석에 다툼이 있어 명백하다고 할 수 없으므로 취소사유에 그친다.

③ 보충역편입처분에 하자가 있다고 할지라도 그것이 중대하고 명백하지 않는 한, 그 하자를 이유로 공익근무요원소집처분의 효력을 다툴 수 없다.

정답: O

두 처분은 앞뒤로 이어지지만 각각 별개의 법률효과를 내는 독립한 처분이라 하자가 승계되지 않는다. 선행처분이 당연무효가 아닌 한 그 위법을 들어 후행처분의 효력을 다툴 수 없다.

④ 부동산에 관한 취득세를 신고하였으나 부동산매매계약이 해제됨에 따라 소유권 취득의 요건을 갖추지 못한 경우에는 그 하자가 중대하지만 외관상 명백하지 않아 무효는 아니며 취소할 수 있는 데 그친다.

정답: X

취득세 신고는 이를 신뢰할 제3자가 없어 무효로 보아도 법적 안정성이 크게 깨지지 않고 지방세는 구제수단이 국세보다 미비하다. 그래서 취득이라는 과세요건이 완성되지 않은 중대한 하자면 명백하지 않아도 예외적으로 당연무효다.