15.행정지도에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

① 행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다.

정답: O

행정절차법의 정의 규정을 그대로 옮긴 지문이다. 「소관 사무의 범위에서」와 「지도·권고·조언」이 표지이므로, 이를 「명령·강제」나 「불특정 다수에게」로 바꿔 내면 틀린 지문이 된다.

② 행정지도 중 규제적·구속적 행정지도의 경우에는 법적 근거가 필요하다는 견해가 있다.

정답: O

행정지도는 비권력적 사실행위여서 조직법상 근거로 족하다는 것이 통설이나, 규제적·구속적 지도는 사실상 강제력이 있어 작용법적 근거가 필요하다는 견해가 대립한다. 학설 대립을 그대로 묻는 지문이다.

③ 교육인적자원부장관(현 교육부장관)의 (구)공립대학 총장들에 대한 학칙시정요구는 고등교육법령에 따른 것으로, 그 법적 성격은 대학총장의 임의적인 협력을 통하여 사실상의 효과를 발생시키는 행정지도의 일종으로 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사로 볼 수 없다.

정답: X

따르지 않으면 불이익조치가 예정되어 사실상 의무를 지우는 지도는 단순한 행정지도의 한계를 넘는다. 학칙시정요구는 그 규제적·구속적 성격 때문에 헌법소원의 대상인 공권력 행사로 인정되었다.

④ 행정지도가 강제성을 띠지 않은 비권력적 작용으로서 행정지도의 한계를 일탈하지 아니하였다면, 그로 인해 상대방에게 어떤 손해가 발생하였다고 해도 행정기관은 그에 대한 손해배상책임이 없다.

정답: O

판례가 가르는 축은 손해와의 인과관계가 아니라 지도의 위법성이다. 강제성 없는 비권력적 작용이고 한계도 일탈하지 않았다면 위법이 없어 배상책임이 성립하지 않는다. 한계를 일탈한 지도라면 배상책임이 생긴다.