14.행정대집행에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이있는 경우 판례에 의함)

① 대집행의 근거법으로는 대집행에 관한 일반법인 「행정대집행법」과 대집행에 관한 개별법 규정이 있다.

정답: O

행정대집행법 제1조가 「따로 법률로써 정하는 것을 제외하고는」이라 하여 스스로를 일반법으로 두었다. 건축법 제85조처럼 계고 절차를 생략할 수 있게 한 개별법 특례가 따로 있어, 일반법과 특별법이 겹쳐 있는 구조다.

② 대집행의 요건을 충족한 경우에 행정청이 대집행을 할 것인지 여부에 관해서 소수설은 재량행위로 보나, 다수설과 판례는 기속행위로 본다.

정답: X

행정대집행법 제2조는 「할 수 있다」로 적었고, 판례도 계고처분이 재량권의 범위를 벗어났는지를 심사한다. 다수설·판례가 재량행위로 보는 자리이므로 소수설과 다수설을 맞바꿔 놓았다.

③ 대집행의 절차인 ‘대집행의 계고’의 법적 성질은 준법률행위적 행정행위이므로 계고 그 자체가 독립하여 항고소송의 대상이나, 2차 계고는 새로운 철거의무를 부과하는 것이 아니고 대집행기한의 연기 통지에 불과하므로 행정처분으로 볼 수 없다는 판례가 있다.

정답: O

계고는 대집행을 하겠다는 뜻을 알리는 통지여서 준법률행위적 행정행위이고 그 자체가 취소소송 대상이다. 철거의무는 1차 철거명령·계고로 이미 생겼으므로 2·3차 계고는 기한 연기 통지일 뿐 처분이 아니다.

④ 계고처분의 후속절차인 대집행에 위법이 있다고 하여 그와 같은 후속절차에 위법성이 있다는 점을 들어 선행절차인 계고처분이 부적법하다는 사유로 삼을 수는 없다.

정답: O

계고와 대집행 실행은 각각 독립한 처분이라 위법성을 단계마다 따로 따진다. 뒤 단계의 흠이 앞 단계로 거슬러 올라가지 않는다. 하자 승계는 앞의 흠이 뒤로 넘어가느냐의 문제여서 방향이 반대다.