5.행정행위의 하자에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 하자 있는 행정행위의 치유는 원칙적으로 허용되나, 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위 내에서 인정된다.

정답: X

원칙과 예외가 뒤집혔다. 판례는 하자의 치유를 원칙적으로 허용하지 않고, 행정행위의 무용한 반복을 피할 필요가 있을 때만 예외로 인정한다. 국민의 권리·이익을 침해하지 않을 것은 그 예외를 다시 좁히는 한계다.

② 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동이 있다면 그러한 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 처분의 위법성이 치유될 수 있다.

정답: X

처분시를 기준으로 삼는다는 앞 문장은 맞지만 결론이 거꾸로 붙었다. 처분시 기준이라는 말 자체가 처분 뒤의 법령 개폐나 사실상태 변동은 위법 판단에 영향을 주지 않는다는 뜻이다. 사후 사정으로 위법이 지워지지 않는다.

③ 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 경우에, 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였다면 그 처분의 하자는 객관적으로 명백하다고 볼 것이나, 중대한 것은 아니므로 이를 이유로 무효를 주장할 수는 없다.

정답: X

지문은 하자가 명백하되 중대하지 않다고 적었으나, 판례가 부정한 것은 명백성이다. 해석에 다툼의 여지가 있는 법령을 행정청이 잘못 해석한 것은 처분요건사실을 오인한 데 그쳐 하자가 명백하다고 할 수 없다.

④ 「도시 및 주거환경정비법」상 주택재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하고자 하는 때에는 토지소유자 등이 일정 수 이상 동의하여야 하는데, 조합설립인가처분이 이러한 요건을 충족하지 못한 상태에서 이루어졌다면 그러한 처분은 위법하고, 토지소유자 등의 추가동의서가 추후에 제출되어 법정요건을 갖추었다 할지라도 설립인가처분의 위법성이 치유되는 것은 아니다.

정답: O

동의정족수는 조합설립인가의 요건이고 위법 판단의 기준시는 처분시다. 인가 당시 정족수에 미달했다면 뒤늦게 동의서를 채워도 그 위법은 지워지지 않는다. 시험은 「추후 보완으로 요건을 갖추었으니 치유된다」로 뒤집어 낸다.