1.기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 법원은 최근 기존의 입장을 변경하여 재량행위 외에 기속행위나 기속적 재량행위에도 부관을 붙일 수 있는 것으로 보고 있고, 이러한 부관이 있는 경우 특별한 사정이 없는 한 당사자는 부관의 내용을 이행하여야 할 의무를 진다.

정답: X

기속행위나 기속적 재량행위에는 부관을 붙일 수 없고 붙였더라도 무효라는 것이 1988년 이래 판례의 문언이다. 「입장을 변경하였다」는 대목이 지문이 지어낸 자리이고, 부관이 무효인 이상 그 내용을 이행할 의무도 생기지 않는다.

② 건축허가를 하면서 일정 토지를 기부채납하도록 하는 내용의 허가조건을 붙였다면 원칙상 취소사유로 보아야 한다.

정답: X

기속행위인 건축허가에 붙인 기부채납 조건은 부관을 붙일 수 없는 행위에 붙였거나 법령상 근거가 없는 부관이어서 무효다. 취소사유라면 취소되기 전까지는 효력이 있지만, 이 조건은 처음부터 효력이 없다.

③ 「건축법」상 건축허가신청의 경우 심사 결과 그 신청이 법정요건에 합치하는 경우라 할지라도 소음공해, 먼지발생, 주변인 집단 민원 등의 사유가 있는 경우 이를 불허가사유로 삼을 수 있고, 그러한 불허가처분이 비례원칙 등을 준수하였다면 처분 자체의 위법성은 인정될 수 없다.

정답: X

건축허가는 신청이 법정요건에 합치하면 허가해야 하는 기속행위여서, 중대한 공익상 필요가 없는 한 관계 법령이 정한 제한사유 밖의 민원·소음을 들어 거부할 수 없다. 거부 자체가 위법이므로 비례원칙을 지켰는지는 따질 자리가 아니다.

④ 법이 과징금 부과처분에 대한 임의적 감경규정을 두었다면 감경 여부는 행정청의 재량에 속한다고 할 것이나, 행정청이 감경사유가 있음에도 이를 전혀 고려하지 않았거나 감경사유에 해당하지 않는다고 오인한 나머지 과징금을 감경하지 않았다면 그 과징금 부과처분은 재량권을 일탈하거나 남용한 위법한 처분으로 보아야 한다.

정답: O

감경 여부가 재량이라도 감경사유를 아예 고려하지 않았거나 사유에 해당하지 않는다고 오인했다면 재량을 행사하지 않은 것이어서 일탈·남용이 된다. 고려하고도 감경하지 않은 경우를 곧바로 위법이라 하지 않는 것과 갈린다.