4.행정상 즉시강제에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「소방기본법」상 소방활동에 방해가 되는 물건 등에 대한 강제처분은 행정상 즉시강제에 해당한다.

정답: O

소방기본법 제25조 제3항의 차량·물건 제거는 미리 의무를 명하지 않고 곧바로 실력을 행사하는 대물적 즉시강제다. 의무를 명할 틈이 없거나 성질상 명해서는 목적을 이룰 수 없을 때가 즉시강제의 자리다.

② 행정상 즉시강제는 권력적 사실행위이므로, 항고소송의 대상이 되는 처분성이 인정된다.

정답: O

권력적 사실행위는 「그 밖에 이에 준하는 행정작용」으로 행정소송법상 처분에 든다. 다만 즉시강제는 대개 짧게 끝나 취소를 구할 법률상 이익이 없어지므로, 실제 구제는 손해배상 쪽으로 간다.

③ 「식품위생법」상 영업소 폐쇄명령을 받은 자가 영업을 계속할 경우 강제폐쇄하는 조치는 행정상 즉시강제에 해당한다.

정답: X

폐쇄명령이라는 의무부과가 먼저 있고 그 불이행에 실력을 쓰는 것이므로 직접강제다. 즉시강제는 선행 의무 자체가 없을 때 성립하니, 「명령 → 불이행 → 실력」이 보이면 즉시강제가 아니다.

④ 행정상 즉시강제에서 그 목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에만 헌법상 사전영장주의원칙의 예외가 인정된다.

정답: O

판례는 사전영장주의를 인신의 자유를 제한하는 국가작용 전반에 미치는 원리로 보되, 영장을 고수하면 행정목적을 달성할 수 없는 지극히 예외적인 경우에만 예외를 인정한다. 즉시강제라고 늘 면제되지 않는다.