5.국가배상책임의 성립요건에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?

① 공무수탁사인도 「국가배상법」 제2조의 공무원으로 보아야 한다.

정답: O

「국가배상법」 제2조 제1항은 배상주체를 국가·지방자치단체로 두면서, 가해자인 공무원에 「공무를 위탁받은 사인」을 괄호로 묶어 명문으로 넣었다. 배상주체가 누구냐와 공무원의 범위는 별개 논점이니 섞지 마라.

② 판례는 행정기관이 실질적으로 공무를 수행하는 경우에도 「국가배상법」상의 공무원으로 보지 않는다.

정답: X

공무원인지는 신분이나 형식이 아니라 실질적으로 공무를 수행하느냐로 가른다. 사인이 공무를 위탁받아도 공무원으로 보는 마당에, 행정기관이 실질적으로 공무를 수행하면 더 말할 것이 없다.

③ 판례는 입법내용이 헌법의 문언에 명백히 위배됨에도 불구하고 국회가 굳이 당해 입법을 한 것과 같은 특수한 경우에 한하여 위법 및 과실을 인정하고 있다.

정답: O

국회의원의 입법행위는 국민 전체에 대한 정치적 책임을 질 뿐 개별 국민에 대한 직무상 의무를 지는 것이 아니다. 그래서 위법·과실의 문턱이 헌법 문언에 명백히 위배되는데도 굳이 입법한 경우까지 올라간다.

④ 판례는 기판력이 재판행위로 인한 국가배상책임의 인정을 배제하지 않는다고 본다.

정답: O

기판력은 앞 소송의 판단을 되풀이해 다투지 못하게 할 뿐, 재판의 위법을 이유로 한 배상청구까지 막지는 않는다. 다만 불복·시정절차가 마련돼 있으면 그것부터 밟아야 하고, 절차 자체가 없는 재판이라야 배상책임이 선다.