20.법규명령의 통제에 관한 기술 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 헌법은 대법원이 명령에 대한 심사권한이 있음을 직접 규정하고 있다.

정답: O

헌법 제107조 제2항이 명령·규칙·처분의 위헌·위법 여부를 대법원이 최종적으로 심사한다고 직접 정하고 있다. 「최종적」이 핵심이어서 하급심도 심사할 수 있고, 대법원만 심사권을 가진다고 바꿔 내면 틀린 지문이 된다.

② 대법원은 유신헌법상 긴급조치가 법률이 아니므로 대법원이 심사권을 가진다고 판시하였다.

정답: O

대법원은 긴급조치가 국회 의결을 거친 형식적 의미의 법률이 아니어서 위헌 심사권이 최종적으로 자신에게 있다고 보았다. 다만 헌법재판소는 법률과 같은 효력을 가진다며 그 권한이 자신에게 전속한다고 보아, 두 기관의 결론이 갈린다.

③ 명령 등이 헌법이나 법률에 위반되어 대법원에서 무효라고 선언하여도 당해 사건에만 적용이 배제될 뿐 형식적으로는 존재하므로 판결확정 후 대법원은 행정안전부장관에게 통보하도록 하고 있다.

정답: O

대법원이 명령을 무효라 선언해도 효력은 그 사건에만 미쳐 명령 자체는 형식적으로 남는다. 그래서 확정되면 대법원이 행정안전부장관에게 통보하고, 장관이 관보에 게재해 알리도록 되어 있다.

④ 행정처분 후, 대법원에서 처분의 근거 명령 등이 무효라고 선언된 경우 당해 행정처분은 무효사유에 해당한다.

정답: X

무효를 선언한 대법원 판결이 나오기 전에는 그 명령의 위헌·위법이 객관적으로 명백했다고 보기 어렵다. 처분 뒤에 무효가 선언되더라도 명백성이 없어 하자는 취소사유에 그친다.