20.근로기준법상 해고 등에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시켰다고 할지라도 사직의 의사가 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성ㆍ제출하게 하였다면, 이는 해고에 해당한다.

정답: O

사직 의사가 없는 근로자에게 어쩔 수 없이 사직서를 내게 한 의원면직은 사용자가 일방적으로 끝낸 것이라 해고에 해당한다(대판 2001두11076).

② 사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우에는 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다.

정답: O

해고 사유가 없는데도 몰아내려는 의도로 명목상 사유를 내세워 해고하면, 해고무효를 넘어 불법행위로 위자료 책임까지 질 수 있다(대판 98다12157).

③ 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 경영상 이유에 의하여 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.

정답: O

우선 재고용 의무는 해고일부터 3년 안, 해고 당시와 같은 업무, 해고자가 원할 것의 세 요건이 갖춰지면 생긴다(근로기준법 제25조 제1항).

④ 사용자의 부당한 해고처분이 무효이거나 취소된 때에는 근로자는 계속 근로하였을 경우에 받을 수 있는 임금을 청구할 수 있으며, 여기에서 근로자가 지급을 청구할 수 있는 임금은 통상임금으로 국한된다.

정답: X

해고가 무효면 계속 일했다면 받았을 임금 전부, 곧 평균임금 산정의 기초가 되는 임금을 청구할 수 있고 통상임금에 한정되지 않는다(대판 93다11463).