행정법총론 · 2021년 국가직

행정작용법행정규칙

20.다음 사례에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

(다툼이 있는 경우 판례에 의함) A도(道) B군(郡)에서 식품접객업을 하는 甲은 청소년에게 술을 팔다가 적발되었다. 「식품위생법」은 위법하게 청소년에게 주류를 제공한 영업자에게 “6개월 이내의 기간을 정하여 그 영업의 전부 또는 일부를 정지할 수 있다.”라고 규정하고, 「식품위생법 시행규칙」 [별표 23]은 청소년 주류제공(1차 위반)시 행정처분기준을 ‘영업정지 2개월’로 정하고 있다. B군수는 甲에게 2개월의 영업정지처분을 하였다.

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2021년 행정법총론 20번 해설

정답: 3번

해설 요약

부령(시행규칙) 형식의 제재적 처분기준은 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다는 것이 판례이다. 지문은 이와 반대로 서술되어 있다.

  1. ① 甲은 영업정지처분에 불복하여 A도 행정심판위원회에 행정심판을 청구할 수 있다.

    정답: O

    군수의 처분에 대한 행정심판은 그 군이 속한 도의 도지사 소속 행정심판위원회가 심리·재결한다(행정심판법 제6조 제3항 제2호).

  2. ② 甲은 행정심판을 청구하지 않고 영업정지처분에 대한 취소소송을 제기할 수 있다.

    정답: O

    행정심판은 원칙적으로 거치지 않아도 되는 임의절차라, 다른 법률에 전치 규정이 없으면 바로 취소소송을 낼 수 있다(행정소송법 제18조 제1항).

  3. ③ 「식품위생법 시행규칙」의 행정처분기준은 행정규칙의 형식이나, 「식품위생법」의 내용을 보충하면서 「식품위생법」의 규정과 결합하여 위임의 범위 내에서 대외적인 구속력을 가진다.

    정답: X

    부령인 시행규칙에 정한 제재처분 기준은 형식만 부령일 뿐 행정청 내부의 사무처리준칙이라 국민과 법원을 구속하지 않는다(대판 93누5635).

  4. ④ 甲이 취소소송을 제기하는 경우 법원은 재량권의 일탈ㆍ남용이 인정되면 영업정지처분을 취소할 수 있다.

    정답: O

    영업정지처분은 재량행위라, 법원은 재량권의 한계를 넘었거나 남용했다고 인정하면 그 처분을 취소할 수 있다(행정소송법 제27조).

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