8.기속행위와 재량행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」상 개발행위허가는 허가기준 및 금지요건이 불확정개념으로 규정된 부분이 많아 그 요건에 해당하는지 여부는 행정청의 재량판단의 영역에 속한다.

정답: O

개발행위허가는 허가기준과 금지요건이 불확정개념으로 많이 정해져 있어, 요건에 해당하는지 판단은 행정청의 재량에 속한다(대판 2016두55490).

② 기속행위와 재량행위의 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재ㆍ형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다.

정답: O

기속행위와 재량행위는 근거 법규의 체재·형식·문언, 그 행정 분야의 목적과 특성, 행위 자체의 성질과 유형을 모두 고려해 구분한다(대판 98두17593).

③ 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 과징금 납부명령에 대하여 그 명령이 재량권을 일탈하였을 경우, 법원은 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여 판단할 수 있고 그 일부를 취소할 수 있다.

정답: X

재량권을 넘은 과징금 납부명령에 대해 법원은 적정한 액수를 스스로 정해 넘는 부분만 취소할 수 없고, 처분 전부를 취소해야 한다(대판 2007두18062).

④ 마을버스운송사업면허의 허용 여부는 운수행정을 통한 공익실현과 아울러 합목적성을 추구하기 위하여 보다 구체적 타당성에 적합한 기준에 의하여야 할 것이므로 행정청의 재량에 속하는 것이라고 보아야 한다.

정답: O

마을버스운송사업면허는 교통수요·노선·수송능력 등을 따지는 전문적 판단이 필요한 분야라 허용 여부가 행정청의 재량에 속한다(대판 99두3812).