20.「행정소송법」상 부작위위법확인소송에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 어떠한 처분에 대하여 그 근거 법률에서 행정소송 이외의 다른 절차에 의하여 불복할 것을 예정하고 있는 경우, 그 처분이 「행정소송법」상 처분의 개념에 해당한다고 하더라도 그 처분의 부작위는 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 없다.

정답: O

근거 법률이 행정소송이 아닌 다른 불복절차를 정해 둔 처분은 항고소송 대상이 아니므로, 그 처분을 하지 않는 부작위도 부작위위법확인소송 대상이 아니다(대판 2017두47465).

② 어떠한 행정처분에 대한 법규상 또는 조리상의 신청권이 인정되지 않는 경우, 그 처분의 신청에 대한 행정청의 무응답이 위법하다고 하여 제기된 부작위위법확인소송은 적법하지 않다.

정답: O

부작위위법확인소송은 법규상·조리상 신청권이 있는 사람의 신청에 행정청이 응답하지 않을 때만 낼 수 있어, 신청권이 없으면 부적법하다(대판 92누17099).

③ 취소소송의 제소기간에 관한 규정은 부작위위법확인소송에 준용되지 않으므로 행정심판 등 전심절차를 거친 경우에도 부작위위법확인소송에 있어서는 제소기간의 제한을 받지 않는다.

정답: X

행정소송법이 취소소송의 제소기간 규정을 부작위위법확인소송에 준용하므로, 행정심판을 거쳤다면 재결서를 받은 날부터 90일 안에 소를 내야 한다(행정소송법 제38조 제2항, 제20조 제1항, 대판 2008두10560).

④ 처분의 신청 후에 원고에게 생긴 사정의 변화로 인하여, 그 처분에 대한 부작위가 위법하다는 확인을 받아도 종국적으로 침해되거나 방해받은 원고의 권리ㆍ이익을 보호ㆍ구제받는 것이 불가능하게 되었다면, 법원은 각하판결을 내려야 한다.

정답: O

신청 뒤 사정이 바뀌어 위법 확인을 받아도 원고의 권리를 구제받을 수 없게 되면 확인을 구할 이익이 없어 소를 각하한다(대판 2000두4750).