75.사용자책임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 사용자책임이 성립하려면 사용자가 피용자를 실질적으로 지휘ㆍ감독하는 관계에 있어야 한다.

정답: O

사용자책임의 사용관계는 고용계약 유무가 아니라 실질적인 지휘·감독 관계가 있는지로 판단한다(대판 81다카957).

② 특별한 사정이 없다면 퇴직 이후 피용자의 행위에 대하여 종전의 사용자에게 사용자책임을 물을 수 없다.

정답: O

사용자책임은 사용관계에 있는 피용자의 행위에 대한 것이라, 퇴직으로 사용관계가 끝난 뒤의 행위에는 원칙적으로 지지 않는다.

③ 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘한 경우 도급인에게는 사용자로서의 배상책임이 없다.

정답: X

도급인이 수급인의 일의 진행과 방법을 구체적으로 지휘·감독했다면 도급인도 사용자책임을 진다(대판 83다카1153).

④ 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사무집행행위로 보일 경우 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다.

정답: O

피용자의 행위가 외형상 객관적으로 사무집행으로 보이면 행위자의 주관적 사정을 따지지 않고 사무집행에 관한 행위로 본다(대판 2018다285106).

⑤ 사용자책임의 경우에도 피해자에게 과실이 있으면 과실상계할 수 있다.

정답: O

피용자의 고의 불법행위로 사용자책임이 생긴 경우에도 피해자에게 과실이 있으면 과실상계를 할 수 있다(대판 2000다56952).