1.민법의 법원(法源)에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 관습법은 법률에 대하여 열후적ㆍ보충적 성격을 가진다.

정답: O

민사에 법률 규정이 없을 때 비로소 관습법이 나서므로 성문법에 뒤지는 보충적 효력에 그친다(민법 제1조).

② 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약으로서 민사에 관한 것은 민법의 법원이 된다.

정답: O

헌법에 따라 체결·공포된 조약은 국내법과 같은 효력을 가져 민사에 관한 것이면 그대로 재판규범이 된다(헌법 제6조 제1항).

③ 관습법은 원칙적으로 당사자의 주장ㆍ입증을 기다림이 없이 법원이 직권으로 이를 확정 할 수 있다.

정답: O

법원이 스스로 찾아 확정할 성질의 것이어서 주장·입증이 없어도 그 존재를 인정할 수 있다(대판 80다3231).

④ 민법 제1조 소정의 ‘법률’은 헌법이 정하는 절차에 따라서 제정ㆍ공포되는 형식적 의미의 법률만을 뜻한다.

정답: X

제1조의 「법률」은 형식적 법률에 그치지 않고 명령·규칙·조약·자치법규 등 성문법 전부를 아우른다(민법 제1조).

⑤ 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범은 전체 법질서에 반하지 않아야 관습법으 로서의 효력이 인정될 수 있다.

정답: O

거듭된 관행이라도 헌법을 최상위로 하는 법질서에 비추어 정당성·합리성이 있어야 규범으로 승인된다(대판 2001다48781).