11.통정허위표시에 관한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 상대방과 통정한 허위의 의사표시는 무효이지만, 이러한 무효는 과실로 인하여 허위표시라는 사실을 인식하지 못한 제3자에게 대항할 수 없다.

정답: O

허위표시의 무효를 대항받지 않는 제3자는 선의이기만 하면 되고, 과실이 있었는지는 묻지 않는다(민법 제108조 제2항, 대판 2003다70041).

② 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위는 민법 제103조의 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위이다.

정답: X

강제집행을 피하려고 허위 근저당권을 설정하는 것은 허위표시로 무효일 뿐 제103조의 반사회질서 행위는 아니다(대판 2003다70041).

③ 선의의 제3자에 대해서는 통정허위표시의 당사자뿐만 아니라 그 누구도 통정허위표시의 무효로 대항할 수 없다.

정답: O

선의의 제3자에게는 허위표시 당사자뿐 아니라 그 밖의 누구도 무효를 내세울 수 없다(민법 제108조 제2항).

④ 부동산의 가장양수인으로부터 해당 부동산을 취득한 제3자 A가 악의이고, 그로부터 그 부동산을 전득한 B가 선의라면 통정허위표시의 무효로써 B에게 대항할 수 없다.

정답: O

중간에 산 A가 악의여도 그에게서 새로 이해관계를 맺은 B가 선의면 B에게는 무효를 주장하지 못한다(대판 2012다49292).

⑤ 당사자들이 실제로는 증여계약을 체결하면서 매매계약인 것처럼 통정허위표시를 하였다면 은닉행위인 증여계약은 유효할 수 있다.

정답: O

겉으로 꾸민 가장행위는 무효지만 그 뒤에 숨긴 진짜 합의(은닉행위)는 요건을 갖추면 유효하다(민법 제108조 제1항, 대판 93다12930).