2.근로기준법상 근로자에 대한 설명으로 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)

① 공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법 소정의 근로자에 해당한다.

정답: O

공무원도 임금을 목적으로 근로를 제공하므로 근로기준법상 근로자다 — 다만 공무원연금법처럼 따로 정한 법이 있으면 그 법이 먼저다(대판 86다카1355).

② 취업할 의사를 가졌으나 실업(失業) 중인 자는 근로기준법 소정의 근로자에 해당하지 않는다.

정답: O

근로기준법상 근로자는 현실로 근로를 제공하는 사람이라 실업자는 빠지고, 노동조합법상 근로자에는 실업자·구직자도 들어간다(근로기준법 제2조 제1항 제1호, 대판 2001두8568).

③ 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

정답: O

근로자인지는 계약서 이름이 고용인지 도급인지가 아니라, 업무 지휘·감독 등 종속적 관계에서 일했는지라는 실질로 판단한다(대판 2004다29736).

④ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 근로기준법상 근로자성 판단의 요소로 삼아서는 안 된다.

정답: X

사회보장법령상 근로자 인정 여부도 판단 요소의 하나다 — 다만 사용자가 임의로 정할 여지가 커서, 인정되지 않았다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하지 않는다(대판 2004다29736).