근로기준법 제11조제1항은 이 법을 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용하되, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다고 정한다. 제2항은 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 이 법의 일부 규정을 적용할 수 있게 하고, 제3항은 상시 근로자 수의 산정 방법을 대통령령에 위임한다. 제12조는 이 법과 대통령령이 국가, 특별시ㆍ광역시ㆍ도, 시ㆍ군ㆍ구, 읍ㆍ면ㆍ동, 그 밖에 이에 준하는 것에 대하여도 적용된다고 하여 공공부문을 적용 대상에 포함시킨다. 제11조제2항의 위임을 받은 시행령 제7조 [별표 1]은 4명 이하 사업장에 적용되는 규정을 장별로 열거한다. 제1장은 제1조부터 제13조까지, 제2장은 제15조ㆍ제17조ㆍ제18조ㆍ제19조제1항ㆍ제20조부터 제22조까지ㆍ제23조제2항ㆍ제26조ㆍ제35조부터 제42조까지, 제3장은 제43조부터 제45조까지와 제47조부터 제49조까지, 제4장은 제54조ㆍ제55조제1항ㆍ제63조, 제5장은 제64조ㆍ제65조제1항ㆍ제3항ㆍ제66조부터 제69조까지ㆍ제70조제2항ㆍ제3항ㆍ제71조ㆍ제72조ㆍ제74조, 제6장은 제76조, 제8장은 제78조부터 제92조까지, 제11장은 제101조부터 제106조까지다.
02이해하기
외울 것은 목록이 아니라 목록을 가르는 축이다. 사람의 안전과 최소한의 생활에 닿는 규정은 남고, 인건비를 늘리거나 분쟁 절차를 여는 규정은 빠진다. 그래서 해고예고(제26조)는 적용되는데 부당해고 구제신청(제28조)은 안 되고, 휴게와 주휴일은 적용되는데 연차와 가산수당은 빠진다.
03핵심 포인트
제11조제1항 — 상시 5명 이상 사업장에 전면 적용. 동거 친족만의 사업과 가사 사용인은 제외한다.
제11조제2항ㆍ제3항 — 4명 이하 사업장의 적용 규정과 상시 근로자 수 산정 방법은 대통령령에 위임한다.
제12조 — 국가ㆍ지방자치단체와 읍ㆍ면ㆍ동에도 적용된다. 공공부문이라고 법 밖에 있지 않다.
시행령 [별표 1] 제3장 — 제43조부터 제45조까지, 제47조부터 제49조까지만 적용. 제46조 휴업수당은 빠져 있다.
시행령 [별표 1] 제4장 — 제54조 휴게, 제55조제1항 주휴일, 제63조만 적용. 제60조 연차휴가는 빠져 있다.
적용 범위를 사업장 규모로 가르는 것은 영세 사업주의 부담을 고려한 입법 정책이다. 다만 그 결과 같은 노동을 하고도 사업장 규모에 따라 연차와 가산수당이 갈리므로, 이 선은 개정 논의가 끊이지 않는 지점이기도 하다. [별표 1]이 장 전체가 아니라 조문 단위로 잘게 열거된 것도, 부담이 큰 조항만 골라 빼려는 조정의 흔적이다.
“상시”는 평균이지 최대가 아니다
제11조제3항이 산정 방법을 대통령령에 넘긴 것은 사람 수가 날마다 달라지기 때문이다. 어느 하루 5명이 되었다고 곧바로 적용되지 않고, 일정 기간의 연인원을 가동일수로 나누어 판단한다. 따라서 “한때 5명을 넘긴 적이 있다”거나 “현재 4명이다”라는 사실만으로 적용 여부가 정해지지 않는다는 점이 실무와 시험 모두에서 갈리는 자리다.
05기출 지문
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사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 한다.
근로기준법 제73조에 따라 사용자는 여성 근로자가 청구하면 월 1일의 생리휴가를 주어야 하므로 옳다.