국가관할권은 그 근거에 따라 다섯 원칙으로 나뉜다. 속지주의는 자국 영역 안에서 발생한 행위에 관할권을 행사하는 것으로, 행위가 시작된 곳을 기준으로 하는 주관적 속지주의와 결과가 발생한 곳을 기준으로 하는 객관적 속지주의로 다시 나뉜다. 속인주의는 자국민의 행위에 관할권을 행사하는 것이고(적극적 속인주의), 수동적 속인주의는 자국민이 피해자인 범죄에 관할권을 행사하는 것이다. 보호주의는 자국의 안전이나 중대한 국가적 이익을 침해하는 행위에 대하여, 행위지와 행위자의 국적을 묻지 않고 관할권을 행사하는 것이다. 보편주의는 인류 전체의 이익을 해치는 일정한 범죄에 대하여 어느 국가든 관할권을 행사할 수 있다는 원칙으로, 해양법에 관한 국제연합협약 제105조가 모든 국가에게 해적선의 나포권과 처벌 결정권을 준 것이 그 실정법상 근거다. 같은 협약 제92조제1항은 공해에서 선박이 기국의 배타적 관할권에 속한다고 하여 기국주의를 정한다. 한편 국제연합헌장 제2조제7항은 본질상 국내 관할권 안에 있는 사안에 간섭할 권한을 국제연합에 부여하지 아니한다고 하여 관할권의 다른 축인 국내문제 불간섭 원칙을 규정한다. 집행관할권은 입법관할권과 달리 원칙적으로 자국 영역 안에서만 행사할 수 있으며, 타국 영역에서 동의 없이 체포나 수사를 하는 것은 그 국가의 주권을 침해한다.
02이해하기
입법관할권은 국경 밖으로 뻗을 수 있지만 집행관할권은 그렇지 않다. 법으로 처벌한다고 정해 두는 것과 실제로 가서 잡아 오는 것은 전혀 다른 문제이며, 이 구분을 놓치면 대부분의 문항이 어긋난다.
03핵심 포인트
속지주의는 행위지 기준의 주관적 속지주의와 결과발생지 기준의 객관적 속지주의로 나뉜다.
보호주의는 행위지와 행위자의 국적을 묻지 않고 국가적 법익 침해를 근거로 삼는다.
UNCLOS 제105조 — 해적에 대한 보편주의의 실정법상 근거다.
UNCLOS 제92조제1항 — 공해에서 선박은 기국의 배타적 관할권에 속한다.
UN헌장 제2조제7항 — 본질상 국내 관할권 안에 있는 사안에는 간섭할 수 없다(제7장 강제조치는 예외).
집행관할권은 원칙적으로 영역 안에서만 행사할 수 있고, 타국 영역에서의 집행은 그 국가의 동의를 요한다.
04한눈에 보기
적극적 속인주의
가해자가 자국민인 경우. 범죄지가 어디든 자국법을 적용한다.
VS
수동적 속인주의
피해자가 자국민인 경우. 각국의 수용 정도가 달라 다툼이 많다.
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입법ㆍ사법ㆍ집행 세 관할권을 나누는 실익
관할권을 하나로 뭉뚱그리면 답이 나오지 않는다. 어떤 행위를 범죄로 정할 수 있는가(입법), 재판할 수 있는가(사법), 실제로 체포하고 강제할 수 있는가(집행)는 각각 다른 한계를 갖기 때문이다. 입법관할권은 속인주의나 보호주의로 국경 밖까지 뻗을 수 있고 사법관할권도 그에 따라가지만, 집행관할권만은 영역 밖으로 나가는 순간 상대국의 주권 문제가 된다. 그래서 외국에 있는 피의자를 데려오려면 범죄인인도조약이라는 별도의 합의가 필요하고, 동의 없이 데려오면 그 자체가 국제위법행위가 되어 ILC 초안 제2조의 국가책임을 발생시킨다.
수동적 속인주의가 논란인 이유
피해자가 자국민이라는 이유만으로 관할권을 행사하면, 그 나라 국민이 세계 어디에 있든 자국 형법이 따라다니는 셈이 된다. 행위자는 자신이 어느 나라 법에 걸리는지 미리 알 수 없고, 한 행위에 여러 나라의 형법이 겹친다. 그래서 전통적으로는 가장 약한 근거로 취급되어 왔다. 다만 테러와 인질 사건처럼 행위지 국가가 처벌할 의사나 능력이 없는 경우가 늘면서 관련 조약들이 이 근거를 명시적으로 채택하는 방향으로 바뀌었다. 관할권의 근거는 고정된 목록이 아니라 처벌의 공백을 메우려는 필요에 따라 넓어져 왔다는 것을 보여 주는 사례다.